與智障人士非法性交案

市民對律政司撤銷「康橋之家」前院長張健華與智障女院友非法性交的控罪甚有意見, 很多人對律政司不滿, 可謂群情洶湧, 指責甚多。律政司不能公開控方證據與市民一起審判, 只能講一些大原則作解釋, 不能公開證據因為這樣做會開啓危險先例, 畢竟每一件案都不應公開由公眾去審判, 對事主、被告或法律制度都有害無益。本案的被告如果不是在律政司撤銷控罪後申請訟費被拒, 沒有經傳媒報導, 又有幾多人知道這件事呢? 業界的人一定會知, 起碼會知道這人的前科, 起碼知道在制度上對智障人士欠缺保障。罵律政司之餘, 身為監管專業註冊的人可有因失職而羞慚, 抑或又在順應市民的情緒看風駛𢃇, 以罵別人來掩蓋自己的缺失呢? 市民也不應把矛頭直指律政司, 除非有證據顯示律政司犯錯或放生被告。放生與否不能憑直覺, 始終是一個法律問題。我不是為律政司辯護, 我只是以一個不知內情的普通市民身分分享看法。

被告面對的控罪是法例第200章《刑事罪行條例》第125條, 條文如下:

章：	200	標題：	《刑事罪行條例》	憲報編號：	E.R. 2 of 2012
條：	125	條文標題：	與精神上無行為能力的人性交	版本日期：	02/08/2012

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(1) 除第(2)款另有規定外，任何男子與一名屬精神上無行為能力的人的女子非法性交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。 (由1995年第68號第49條修訂)

(2) 任何男子如不知道亦無理由懷疑一名女子是精神上無行為能力的人，則不會因與該女子非法性交而犯本條所訂罪行。

(由1978年第1號第6條增補。由1997年第31號第4條修訂；由1997年第81號第59條修訂)
[比照 1956 c. 69 s. 7 U.K.] 

這項控罪控方最困難的是舉證「性交」這元素, 「性交」一般人都明白是甚麼, 法律上也有明確的介定。法例200章《刑事訴訟程序條例》第65E條這樣講:

章：	221	標題：	《刑事訴訟程序條例》	憲報編號：
條：	65E	條文標題：	性交的證明	版本日期：	30/06/1997

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凡在任何刑事法律程序中，有需要證明性交、肛交或獸交，無須以射出精子證明交合完成，而單憑證明插入，即當作完成交合。

(由1978年第1號第8條增補。由1991年第90號第27條修訂) 

最簡單的要求是「插入」(penetration), 無論是強姦案或非法性交案, 缺乏這元素都不能成罪。從報導看受害人不適合作供, 就算她能夠作供, 她的供辭的質素也會受辯方質疑而未必能夠證明「插入」這元素, 很多時需要有其他吻合性的證據, 譬如法醫檢查結果跟指控講法吻合、目擊證人、被告招認等。本案似乎欠缺這方面的證據, 而最強的只有那些含有兩人DNA混合物的精液紙巾。無論如何, 這控罪難以成立。有人提出控以非禮罪, 相比之下, 當然比非法性交容易, 但歸根究底, 受害人不能上庭接受盤問, 就未必可以憑現有證據使法庭作出唯一推論(irresistable inference)把被告定罪。受害人不能出庭也是一個重要的考慮, 就算我們覺得被告十惡不赦, 也要從公平原則考慮, 這是一般人無需或者不了解法律精神的地方。真的定了被告非禮罪, 上訴也會得直, 到時控方要賠上更多的訟費。

我相信負責這件案的檢控官也非常憤怒無奈, 不會比一般市民少, 市民在憤怒之餘, 也要客觀了解檢控本案在法律上的難處, 不是每一件案都可以把犯罪者繩之於法的。被告接受訪問的解釋甚可笑, 以為我們都是他的mentally incapacitated客仔。奈何天網恢恢, 又疏又漏。

在上一篇留言, 有人把今天在高院判處240小時社會服務令的非禮案貼了出來討論, 那是一件迷姦案, 以非禮罪作交替控罪, 我相信理由也是缺乏「插入」的證據。被告認非禮罪, 這非禮罪存在「落藥」這加重嚴重性的元素(aggravating factor)。性罪行涉及「落藥」的, 只有《刑事罪行條例》第121條:

章：	200	標題：	《刑事罪行條例》	憲報編號：	E.R. 2 of 2012
條：	121	條文標題：	施用藥物以獲得或便利作非法的性行為	版本日期：	02/08/2012

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(1) 任何人對另一人使用、施用或導致另一人服用任何藥物、物質或物品，意圖使該另一人神志不清或軟弱無力，以使任何人得以與該另一人作非法的性行為，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁14年。 (由1991年第90號第6條修訂)

(2) (由2000年第43號第3條廢除)

這條控罪同樣因為缺乏性行為的證據, 所以沒有採納來檢控, 但在非禮罪的判刑就應該考慮這加重刑罰的因素, 根本一開始就不應考慮社會服務令。暫委法官馬永新(原高院法官退休後委作暫委的Lugar-Mawson)過份強調被告的個人因素, 他一開始應該只考慮判監, 應該為被告索取判刑前的背景報告而並非社會服務令報告。法官過份考慮被告怎樣有生意頭腦創業, 一旦坐牢前途盡毀, 這樣一個資深的法官, 我不得不慨嘆何等愚昧, 只見樹木不見森林, 置公眾利益不顧, 打擊了市民對法庭的信心。我不會胡亂罵法官, 該罵的我不會客氣。這件案的判刑實在與控罪的嚴重性不相稱, 我覺得法官判刑失職, 律政司應該要有跟進行動。