2020年9月20日星期日

外籍法官

我基本上不回應別人整篇貼出來在別處發表的文章, 因為我不知是否原作者的留言, 這次破例一次, 但不是為了回應, 而是搞清事實。我所指是上一篇的留言, 有以下一些講法:

......
香港是中國的特別行政區,卻充斥着外籍法官,本來就很不正常,尤其終審法院二十三名法官中,外籍法官就佔了十五位,更是匪夷所思。雖說這是歷史遺留下來的問題,但回歸二十三年依然沒有任何改變,這合理嗎?美英等西方國家能容許外籍法官審案嗎?...

首先, 正確的數字是, 終審法院除了首席法官外, 只有另外3位常任法官, 即是常任的總共有4位, 除此之外, 有4位本地非常任法官及13位外地的非常任法官, 全部加起來共21位。本地的常任及非常任法加起來共8位, 相對於13位外來的在數量上驟眼看被比下去, 看似終審法院被外來人士主導了。如果真是這樣, 當然極之荒謬, 也會使人覺得香港再次淪為殖民地法院。事實當然並非這樣的。香港人肯, 中央政府也不會允許這種喪權辱國的一國兩制。香港法例第484章《終審法院條例》訂明終審法院的組成, 在正常情況下, 是由首席法官加上不少於3名的常任法官, 凑夠5人就加1名外來的非常任法官, 只有在首席法官生病或缺勤的情況下, 才會有2名非本地的非常任法官的組合, 出現這種情況少之又少。在龔如心爭產案, 很罕有地出現2名常任法官, 2名本地非常任法官及1名非本地非常任法官的組合, 無論如何都不是外地法官主導的。從相反角度看, 有的外地法官, 本身地位顯赫, 原本是House of Lords的Law Lords, 以服務之心來義助, 視之為一種榮譽的工作。香港又怎會在仰人鼻息? 如果閱讀終審法院的判詞, 都可以看到這些外援, 都極少有dissenting view, 最多站於少數裁決一方的是包致金。

這種邀請普通法地區的法官來審案的做法, 根本是《基本法》的設計(第82條), 而不是歷史遺留的問題。

從另一角度看"外籍", 其實應該看法官的國籍, 而並非單看那些非本地非常任法官。《基本法》第90條只規定終審法院及高等法院的首席法官不可是外籍, 其他法官沒有國籍規限, 所以在常任法官中, 只能講馬道立沒有外籍, 而非常任法官陳兆愷因為曾經是高等法院的首席法官也沒有外籍之外, 其他都可能是“外籍”法官。有文章說烈顯倫長居澳洲, 他的夫人Linda Siddall也是老外, 一方面罵外籍另一方面又供奉老外, 豈不是白蓮教入洋廟拜洋菩薩。講到底關鍵不是外籍不外籍的問題。上訴庭副庭長Andrew Macrae也是老外呀, 主控去到他席前都會很開心, 所以以國籍為衡量標準, 不是白癡, 是白蓮教上身, 又或者為了某報效勞, 無他, 揾食啫, 以文攻好過擺屎桶陣, 又文明又環保。另外, 烈老爺建議改革甚麼? 有幾多人具體想他的批評是甚麼和怎去改。

最後, 香港老外法官真的多嗎? 在裁判法院層面, 鬼都無隻, 其他級別也不多, 自己看事實: List of Judges and Judicial Officers (Position as at 18 September 2020)。至於非老外法官的國籍, 真的天曉得, 真的很熟才談這些。

辭官歸故里

Spigelman法官辭去終審法院非常任法官的任命, 唯一明確的理由是因為國安法的訂立, 他沒有講與三權分立的爭議有關, 多講就變成司法介入政治爭拗了, 尤其有關三權分立的爭議。英國最高法院院長在國安法訂立後已表示會視乎香港法治情況再決定是否再派法官到港。因為這些任命是3年一任的, 暫時還未看到實際發展和影響。在現存17位終審法院非常任法官中,

4位是本地的(包致金, 陳兆愷, 鄧國楨, 司徒敬), 

9位來自英國(Lord HOFFMANN, Lord MILLETT, Lord NEUBERGER of Abbotsbury, Lord WALKER of Gestingthorp, Lord COLLINS of Mapesbury, Lord PHILLIPS of Worth Matravers, Lord REED of Allermuir, Baroness HALE of Richmond, Lord SUMPTION), 

3位來自澳洲(GLEESON, GUMMOW, FRENCH)

1位來自加拿大(McLACHLIN)

派來的外援, 都是享有盛名的法律翹楚, 如果他們請辭、任滿不留任、再不派新人來, 毫無疑問對香港的法律聲譽是很大的打擊。有些人對Spigelman的辭任額首稱慶, 認為你班鬼佬都惡得耐了, 走了也不稀罕。香港政府昨晚那大包圍的聲明, 至少下列說的不是假話:

「《基本法》第八十二條指出,香港特別行政區的終審權屬於香港特別行政區終審法院,終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。自一九九七年起,一直有來自其他普通法適用地區的著名法官擔任本港終審法院的海外非常任法官。現時共有13位來自海外的非常任法官。 」
  
  發言人續說:「這些著名法官參與終審法院審判,證明香港的司法獨立,有助維持外界對本港司法制度的高度信心,亦使香港與其他普通法適用地區保持緊密聯繫。」

  「行政長官在很多不同場合都感謝這些終審法院著名法官,對香港的法學研究和討論所作出的寶貴貢獻。香港委任其他普通法適用地區的法官的制度一直行之有效,並將會繼續維持。」

拜託那些白蓮教上身的人, 不要以為自己貼了神符上身就刀槍不入, 發夢以為自己很了不起。我們時常因為經濟自由度、法治排名、甚至大學在世界上的排位而感驕傲, 都是與舉世標準作比拼的, 不是在孤芳自賞。而且, 這些法律翹楚來押陣, 起碼可以展示香港司法不受內地影響, 裁決是Made in Hong Kong的, 否則任憑你自吹自擂也不管用。

我不會為「三權分立」這詞語爭論, 這都取決於「分立」的介定, 在實際施行方面根本未必有爭拗的必要, 如果只是名稱不是內涵的分別, 值得爭論嗎? 美國剛死了大法官Ginsburg, 立即成為一場政治的角力, 政治和法治的juxtaposition, 既獨立也交織, 一個自詡為三權分立的民主大國尚且如此, 混沌之間, 帶點微醺來看法治, 就不會執著難過。若香港終審法院缺少了外援, 上訴可以照聽, 只不過又是form and substance的問題。

最後, 上一篇以過3關來講刑事恐嚇講錯了, 一時粗疏, 毫無關連的Ghosh case上了腦, 誤導之處, 深感抱歉, 我不打算另寫一篇, 就留待呈述式上訴的判詞頒佈後才去來看這法律議題吧。

2020年9月18日星期五

刑事恐嚇是甚麼

勘誤: 網友指出我講錯了過3關的要求, 我真的講錯了。但文已發表了, 若撤回就浪費了讀者留言, 我只好把它留住, 錯就要認, 打就企定。

我手頭沒有法律工具書, 只憑記憶講刑事恐嚇罪, 再講是因為看到上一篇的一個留言, 我是在溫書, 不是反駁別人的看法, 若我在法律上講錯了, 敬請指正勘誤, 不用客氣。

不論是那種形式的刑事恐嚇, 首先要過第一關, 就是受恐嚇的人一定要受驚, 如果他不驚, 這件案就玩完。不驚的原因很多, 譬如受恐嚇者本身是惡人, 或特別大膽, 或根本不相信恐嚇的話。如果受恐嚇的人受驚, 第二關要過的是reasonable man test。Reasonable man是正常的普通人, 套用於此控罪, 即是並非一個特別膽小的人。以肥佬黎一案為例, 被嚇的記者連第一關都過不到, 並不是因為他說自己不驚, 他不單止說受驚, 更因此看醫生炮製佐證出來。但法官不相信他, 控方證據完全依靠他的證言。證人需要法庭接納為誠實及可靠的人(honest and reliable), 誠實及可靠是不一樣的, 一個誠實的證人並不一定可靠, 如果證人誠實, 即是他沒講大話, 但他看錯了、記錯了、誤解了事發經過, 他就不是一個可靠的人。可是, 法官說這人不誠實, 基本上就很難依靠他的證言。控方具舉證責任, 法官認為唯一的證人不誠實, 受驚與否完全依賴他是否誠實可靠(veracity)來舉證, 在這種情況下, 怎可能定被告的罪?

我以前都舉出過案例, 第三關要過的是出言恐嚇的人是否在一時之氣下講出根本不會執行的恐嚇言詞。三關都過到才有可能定罪。

至於對警察刑事恐嚇能否成立, 關鍵在於恐嚇對警察是否起作用(put in fear or apprehension), 警察有沒有受驚, 能否成罪同樣是這三關。 如果被恐嚇的警察根本沒受驚, 無論如何也無需審下去, 根本沒可能定罪, 受驚是最基本的元素。警察也可以受驚的, 譬如恐嚇對他的家人不利, 而這種受驚也經得起reasonable man test的。

2020年9月17日星期四

收拾肥佬黎

明報今晚即時新聞:

壹傳媒創辦人黎智英3年前出席六四集會時,涉恐嚇《東方日報》記者,今年被控一項刑事恐嚇罪,案件早前在西九龍裁判法院被裁定罪名不成立。今日(17日)為案件上訴期屆滿,律政司發言人表示,今日根據《裁判官條例》第105條以案件呈述的方式提出上訴。由於案件司法程序仍在進行,律政司不適宜就案件作進一步評論。

咁有趣。甚麼叫呈述方式提出上訴(appeal by way of case stated)? 就是根據法律觀點以呈述方式把在法官席前審訊的案情寫出來, 然後原審裁判官提出法律觀點的問題, 問上級法院究竟某法律問題的看法是否正確。 

既然是問題, 就會以問題的方式提出來, 就會有這種問法:

Did I err in law...
Was I correct...
.....是否正確?

譬如在律政司司長 訴 鄭曉彤一案, 律政司草擬了法律問題, 由原審裁判法官簽署, 尋求高院法官指示, 下面就是問題的例子:

5. 控方作為上訴人現在以第105條案件呈述方式,要求原訟法庭就下列2條問題作出指引:

(1) 裁判官把16歲的答辯人移交少年法庭是否正確?
(2) 在少年法庭上,裁判官聽取答辯人的答辯及根據第226章《少年犯條例》第15(1)(a)條運用酌情權,撤消答辯人的定罪是否正確?

終審法院在LI MAN WAI and Secretary For Justice一案, 澄清了呈述方式提出上訴的範疇, 包括以下兩種情況:

  1. An appeal by way of case stated under s.105 of the Magistrates Ordinance is not an appeal by way of rehearing. It is a review by the appellate court on the limited ground that there is an error of law or an excess of jurisdiction.
  2. Where a magistrate has come to a conclusion or finding of fact which no reasonable magistrate, applying his mind to the proper considerations and giving himself the proper directions, could have come to, this would be regarded as an error of law. Such a conclusion or finding is often described as "perverse"    

在黎智英一案, 原審裁判官以證人不誠實為理由而拒絕接納他受驚的證據, 這事實的裁斷是否悖於常理(perverse), 真的要拭目以待。當然這呈述只是個人猜測, 律政司究竟草擬一個甚麼法律問題給裁判官簽署, 只能等待看到上訴判詞才會知道。從傳媒看到脫罪的理由, 上訴理應駁回。

在上述Li Man Wai案, 終院最後這樣講:

25. Considering the evidence as a whole, I would accept that a reasonable tribunal of fact, bearing in mind the proper considerations and the proper directions, could have concluded that the prosecution have proved that the appellant was dishonest. On the other hand, such a tribunal could easily have come to the opposite conclusion as the magistrate did in this case. Where it is sought to draw a conclusion or make a finding which is different from that of the tribunal of fact, particularly a conclusion of guilt, the appellate court would have to be satisfied that the conclusion which the court is invited to draw is the only reasonable conclusion in the circumstances. In the present case, it cannot, in my view, be said that the only reasonable conclusion which could have been open to a tribunal of fact was that the appellant was dishonest. It cannot be said that the magistrate's verdict is perverse.

在肥佬黎這案, 原審裁判官不信控方證人, 上訴法院真的可以干預這耳聞目睹的裁決嗎? 

2020年9月16日星期三

Herd Mentality

上一篇我指摘澳洲總理與特朗普稱兄道弟, 罔顧國家利益與中國這貿易夥伴交惡, 有讀者留言這樣講: 標少,澳洲政客雖說是美國跟尾狗,但亦離不開澳洲人的主流民意。在沒有客觀數據下, 我難以質疑這看法。究竟澳洲人對美國有多親近呢? 今天Sydney Morning Herald的社論提供了客觀數據, 可隨連結看這社論: America's falling prestige is as big a problem as China's rise。從這社論講到澳洲人對美國的支持率的幾段, 乾淨俐落說出現況:

Yet the US, under President Donald Trump, has suffered an unprecedented loss in prestige recently. The Pew Research Centre, which has polled attitudes to the US in 15 countries since 2003, found that just 33 per cent of Australians have a favourable view of the US, the lowest on record and down from 50 per cent a year ago.

Australians now have about the same opinion as the French about the US.

China’s prestige suffered because of its cover-ups and mistakes at the start of the COVID-19 pandemic but the poll suggests that the US’s failure to contain the virus has hurt it almost as much.

Just 14 per cent of Australians think the US has handled the pandemic well while 60 per cent think the US has handled it very badly and 25 per cent badly.

我一位舊同學問我, 澳洲總理樂意當搖尾哈巴(英文lap dog), 究竟有沒有涉私利。我只能說表面上看不到, 只是大佬擁抱下提升個人國際地位而亢奮。儘管是老奸巨滑的政客, 獲得青睞, 也難免被虛榮淹沒。Brenthen, mateship足以罔顧國家利益及人民的取向, 無償地做其打手。

我曾經講過, 拜登當選會對中國更不利, 到時澳洲人對美國的支持也會提升。儘管特朗普面目可憎, 想America Shit Again就祈求他當選, 讓他再多樹敵, 與此同時中國收斂一下強硬外交政策, 多做些利己利人的事, 就可以把損人不利己的特朗普比下去。

別為一個充滿謊言常鬧笑話的總統、依然具備連任的潛力而驚訝, 我不太了解美國人這些心態, 很直覺的感覺是, 為了霸權這兩個字(英文是supremacy一個字), 美國豬是樂意一起跟特朗普吃餿的, 可憐的是, 特朗普而佯吃, 心中暗笑, 活該你吃餿, 這正正是特朗普把herd immunity說成herd mentality的由來。對他來講, 不論是聖經、佛經、可蘭經, 都只是道具, 他拿在手裏, 拍張selfie, 再tweet幾句屁話, 一眾豬玀聞屁聞到如癡如醉了, 這就是herd mentality。

2020年9月13日星期日

平衡木

中澳政治貿易戰完全沒有平息的跡象, 在疫情下, 澳洲各省之間為了封邊界問題已矛盾重重, 省長時常吵架, 聯邦政府對各自為政的局面無能為力之外, 有時也加入戰圈, 亂作一團。在疫情下, 澳洲的經濟倒退在眾多國家中不算太差, 約百份之七, 所謂不太差是相對性的, 紐西蘭抗疫有成, 倒退了百份之二十二。作為退休人士, 外銷的東西滯消, 可撿些便宜, 我是樂見的。譬如最老土的手信----鳥結糖, 1kg裝原本約A$25一袋, 現在賣到A$27兩袋。這都只是無關痛癢的東西, 又不能當飯吃的, 而且我也很少吃甜的東西, 我只借此為例。每週到大濕貨市場買東西, 檔位只三份之二在營業, 檔主都在歎氣。

疫情帶來的不景氣, 加上貿易戰的壓力, 經濟的反彈未必是研製出疫苗可以救得到的。中澳關係比八九六四的時候更差。我一直認為澳洲政府不智, 尤其是總理Scott Morrison, 罔顧國家利益, 跟美國騙子總統Donald Trump太親近, 甘願成為走狗。不論極權與民主有多對立, 國家政策首先講國家利益, 為自己人民謀福祉。在防衛上澳洲依靠美國, 在貿易上澳洲依靠中國, 在平衡木上遊走, 稍有徧側就掉將下來。這正正是澳洲的現況。如果憎恨共產黨, 大可以不去賺他錢, 不要把鐵、煤、農產品、肉類、餐酒等賣過去。把美國視為大佬, 又不能依靠她接貨, 所以就不要太出位, 看錢份上, 就不要跟美國跟得太貼, 做其南國先生好了。澳州現政府平衡術太差了。要交保護費給大佬, 也要賺到錢才行, 堵了自己的米路, 交保護費的能力也差了, 是惡性循環。

他極權你民主, 又不是要作政治交易, 就應把重點放在貿易上, 各取所需, 天下不太平也不會亂作一團。這樣叫市儈嗎? 你搞黃店講明不招呼藍人或大陸人還可以, 因為生意的盈虧是你自己的事, 有權不歡迎誰去幫襯, 賺了又不用分給街坊, 蝕了倒閉是你自己的錢, 連累他人就極其量欠人租金及員工失業。但作為一個國家, 著眼點是全民利益。與美國防衛結盟是可以理解的, 口舌上也結盟得像接吻魚一樣就自找麻煩, 罔顧國民利益弄到自己從平衡木上掉下來了。

最近悉尼從中國訂製的機鐵車卡運到(好像是武漢運來的), 惹起工會的質疑為何不本地生產。這筆涉及17億澳元的交易, 據政府的講法是比其他海外生產商平25%。除非澳洲自己打算發展製造火車的重型工業, 自給自足之外以後可以賣給其他國家, 否則這種投資只是浪費金錢的舉措, 把省起的錢花在其他用途好過。同一道理, 在貿易上賺了錢, 然後就有能力添置戰機航武來加強防衛, 沒有錢就買不起精良武器。於不斷煽動抗共保持霸權的美國而言, 你有錢買得起武器她就賣精良的給你, 無錢就給你倉底貨。公義一定排在利益之後, 這是舉世價值, 拿揑不準, 把頭埋入沙堆, 就激化近年中澳之間的矛盾。這問題的主要成因就是為Trump當奴, 是完全犯不着的。

2020年9月11日星期五

不小心的雜碎

明報以下的報導總算縮窄了胡亂猜測的範圍:

【明報專訊】周日九龍遊行期間,36歲新巴司機被警方以涉嫌危險駕駛拘捕,其後在他袋內檢獲士巴拿,同時被指涉嫌藏有攻擊性武器。警方昨落案起訴司機不小心駕駛,下周二提堂。警方消息稱,司機不必要地只用單手控制軚盤及持續響號,並作出舉中指挑釁手勢。

結果是落案檢控不小心駕駛。不小心駕駛一般是以傳票檢控, 很少落案的, 除非案件具逼切性, 譬如被告或證人是遊客, 不能長時間逗留, 或者同時涉及其他刑事控罪, 譬如今天悉尼就有這一宗案件的判決。去年7月, 一名杜姓男子駕駛客貨車經過Eastwood警署, 撞到停泊在警署外的警車後不顧而去, 一小時候被尋獲, 警察發現車上藏着260公斤冰毒, 純度是70-80%, 今天判監6年半, 不准假釋期只是4年, 刑期輕得使人咋舌。被告駕毒車撞警車, 是因為一時microsleep, 明顯的不小心。我舉這例子撐遠了, 因為今天所判的刑期, 荒謬得滑稽, 所以拿來講下。新巴司機的案件, 因為當初是拘捕帶返警署, 然後保釋候查, 所以不退回保釋金而直接落案, 這程序也沒有任何不公平之處, 只是處理上比傳票快捷得多。

究竟怎樣才構成不小心駕駛呢? 香港法例上的定義是:  任何人在道路上駕駛車輛時,如無適當的謹慎及專注,或未有合理顧及其他使用該道路的人。實際情況可以分作兩類, 第一類涉及碰撞, 撞人、撞車及撞物件, 第二類不涉碰撞, 只影響別人。這些全都是所謂facts specific/facts sensitive, 撞車撞人的對錯, 都要看案情來判斷的, 撞到途人或別的車輛, 可以是對方的錯。沒有碰撞的不小心駕駛的情況, 一般是近距切綫引致另一車輛煞車避免相撞, 跟車太貼(tailgating), 或者引致行人走避。更極端的案例包括車速太慢造成障礙(未有合理顧及其他駕駛者), 還有另一宗是一九六幾年英國Weekly Law Report記載的濺起水花的不小心駕駛: 警察幫辦在路上行走, 一輛車駛過水氹濺起水花弄濕了他, 也告入了。去年在昆士蘭省就有司機駕駛時飲水而被控: Driver says he was fined $173 and a demerit point for drinking water。我覺得飲水案是可以成功抗辯的。在新南威爾斯也有類似的法例, 飲水吃東西而致影響駕駛, 可被罰A$433, 關鍵在於"影響駕駛"而不是吃東西。

新巴司機案的不小心, 不應該是基於單手控制軚盤, 如果當時司機撐警, 駕駛經過大叫阿Sir加油, 一隻手敬禮另一隻手控制軚盤, 又會不會被拉? 控罪的關鍵應該在於有沒有影響駕駛。若果他敵意駛向警察, 構成危險, 才屬於未有合理顧及其他使用該道路的人的不小心駕駛。我不罔下定論, 法庭上見真章喇。