聞風而動

上一篇KCC大姐(一位縱無緣識荊、 一向不嫌棄標少拙文的前輩讀者)問我打秋風、打太平拳的出處, 搜索枯腸, 我想是少時看《紅樓夢》撿拾來的。打秋風有幾個意思, 帶潮語「抽水」、俗語「揩油」、書面語「佔便宜」的含意。打太平拳即是兩人在打架, 旁人乘機打一拳踢一腳, 皆宵小行徑。以前這些事只會在小圈子裏流傳, 今時今日, 網絡無遠弗屆, 可乘之機甚多, 已見怪不怪。世道如此, 套用魯迅名言: 季世人性。

先提倡釋法者, 不知是否聞風而動, 開始調節立場了。李特首說法庭懂得處理這課題, 譚耀宗說得比當初婉轉了, 法庭把黎智英案押後至明年9月等人大釋法。足球是圓的, 可以踢來踢去, 黎智英的屁股一早洗乾淨了, 已準備好坐班房, 既然滲入了外國勢力, 也可稱之監房中的世界杯, 但他沒份踢, 只是被踢的皮球 。「坐班」頗有古典味, 坐牢也。毛主席也抑揚頓挫地說過:「在從前, 在舊中國, 講改革是犯罪的, 要殺頭, 要坐班房。」廣東話很生鬼有趣的, 把屁股metaphorically比喻為八月十五的月亮, 說要洗乾淨八月十五去坐監。我的壞習慣, 扯遠了, 不知道是否意識流(stream of consciousness)作祟 。

湯家驊不愧是資深大律師, 據明報報道, 他昨天在電台中說了一番話 :

湯家驊：可審視條例列來港執業條件

行會成員湯家驊昨在商台節目表示，人大釋法不是壞事，但亦非唯一解決方案，認為可在本地處理今次法律爭議。湯稱，國安法並無明文禁止外地律師辦案，問題始終需要解決，與此同時，本港很多大律師都持有外國護照，難以禁止所有相關律師參與國安案，認為可審視本地《法律執業者條例》，列出法庭容許外國律師來港執業的條件，例如案件是否涉及國安法與國家機密，或參考律師過往言行、有否敵視中國等。

湯家驊形容，法庭早前批准英國御用大狀來港後民情洶湧，這情况下無經深思熟慮所作的決定都會令人後悔，認為特首要求人大就某個狹窄問題作解釋合情合理，但外界不應因民情洶湧或者對被告人的看法，而影響到今後制度和大局。

陳弘毅教授也聞風而動,  明報同一篇報導, 說的不就是修改《法律執業者條例》第27條嗎?

陳弘毅又說，若今次不用釋法，對本港法院判決的影響少一點，因人大決定難免與判決有牴觸。不過他認為，政府如以本地層面處理，多數會限制無本地執業資格的海外律師參與國安法案件，具體方法則要看政府方案。

湯家驊在洶湧的時候可能被淹沒了, 沉潛過後, 聞風而動, 倏忽間頓悟, 明白甚麼叫制度和大局, 把國安法條文反覆看也看不到禁止聘用老外御用大狀辦案的出處和精神, 不得不承認這lacuna, 所以他也認同應該從《法律執業者條例》入手了, 以免後悔 。他在替李特首找下台階, 明白再數多幾條國安法條文也是不對題的。這顯淺的道理, 只有鸚鵡饒舌的人才後知後覺, 把個人政治取向和制度混淆了。也不能責怪他們, 連大律師公會也如此不堪, 何況是一般市民!

風繼續吹, 牆頭的草迎風搖曳, 揚帆出海也需看風駛𢃇的, 獨立思考可能會殺頭、會坐班房的。國安法撥亂反正, 「百姓昭明, 協和萬邦, 黎民於變時雍」, 何需花這樣大的力氣, 自貶身價, 去踐踏已倒地不起的黎智英? 除非為了飽嚐殺戮的快感。

今早沒有世界杯看, 可騰出時間, 胡謅一番。  

Multitasking

無獨有偶, 今天看的兩篇判詞都是班太(張慧玲法官)判決的, 趁睡前寫幾筆, 明早又要一早起來看摩洛哥大戰法國, 今早那一場克羅地亞踢到走晒樣, 讓Lionel Messi大顯神通。我寫班太這兩宗, 湊巧與我近日所寫的話題有關。第一宗是恆大高層陳奮被控意圖強姦, 因為事主精神狀態不宜作供, 致使撤銷控罪, 被告一方申請訟費, 控方認為被告自招嫌疑, 所以提出反對。班太駁回陳奮的申請。看了判詞更清楚案情事實:

香港特別行政區 訴 陳奮  HCCC 200/2021

Deja vu! 我最近講Brittany Higgins案, 也是因為事主的精神問題而撤控的。不雷同也可作類比, 但該案被告有沒有申請訟費就不太清楚了。Higgins原本向聯邦政府申索賠償, 今天雙方達成協議和解收場。但DPP與聯邦警察的爭論就越鬧越大, 最終應展開調查聆訊, 將會是2023年的事。

班太另一宗案判鄒幸彤六四煽惑集結罪上訴得直:

香港特別行政區 訴 鄒幸彤

這判詞是典型的以普通法思維來釋法, 談論《公安條例》第9(4)條的要求, 也基於警方沒有履行在可行情況下容許及便利集會的主動責任, 所以不符第9(4)條的要求而判鄒幸彤無罪。當然鄒案的釋法並非研究立法精神之類的東西, 而是很簡單直接地分析第9(4)條, 再以普通法案例來衡量。如果講立法動機(intention of legislation), 一般從上文下理, preamble, marginal notes等看成文法(statute)的寫法來推敲, 也會參考立法過程在議會討論的記錄, 立法前的草案等, 如果這些都欠奉, 普通法制度下只會視之為lacuna, 立法的空白/遺漏。憑空講立法的精神是毫無說服力的, 推到最極端來講, 不如訂立《無字律法》, 內容是空白的, 當你做出一些行為, 政府就告你違法, 到時才說你違反了《無字律法》的立法精神, 虛無縹緲 。很多人都倒果為因, 有些就慣常的只有嘍囉打手的心態, 根本不是討論, 而是打秋風打太平拳, 連facts in issue是甚麼都不理, 只顧吃花生蝦片、酸羗皮蛋就按着肚皮, 滿足了, 主菜也不用點就吃完了。鄒幸彤脫罪, 別開心得太快, 近年DoJ的modus operandi是不輕易放過你的, 以前不會上訴的情況現在也鍥而不捨地、unrelentingly去上訴打殘你。Caoilfhionn Gallagher KC用"lawfare" 一詞可能是詆毀、抹黑, 也可能是unvarnished depiction。況且, 鄒幸彤在明報發表那篇六四文章, 字裡行間確實在呼籲市民參與紀念, 她在這方面抗辯的講法實屬狡辯, DoJ一定會就《公安條例》第9(4)條班太的判決申請上訴許可的。

世界杯以外的世界

在世界杯賽事之間的空檔, 又可以寫點東西。

黎智英被定罪的欺詐案判刑5年9個月, 現在評論的意義不大, 因為黎一定會就定罪及判刑上訴。驟眼看兩項都具可爭辯之處。租用處所違反租約的用途, 似乎屬民事性質, 在甚麼情況下才跨越界綫導致刑事檢控,  我相信最終要上訴至終院來釐清。代表黎一方的律師, 集中火力從民事角度抗辯, 有趣的是呈上陳樹雄案, 我不作覆述, 直接引用區域法院陳廣池法官在2022年10月25日的《裁決理由書》來扼要地講:

212. 這和陳樹雄一案的上訴人有很大分別，該案涉及政府以特惠價格和條件把固定小販攤位出租，以鼓勵原先流動小販交出牌照，2名上訴人游說各流動小販交回牌照及簽訂固定攤位租約。這些小販並沒有自己營業，而是把攤位交由2名上訴人營運，而這上訴人再以較高租金把攤檔出租。這些持牌小販本身已經有特殊身份，在政府的優惠政策和回收牌照的目的而使上訴人從中取利，變相令原先流動小販不用工作都可以收取租金或利益。

213. 本案的承租人則完全不同。承批人或承租人本身是因應政府政策和目標而申請，他們本身並沒有任何牌照而使他們高人一等，有別普通大眾來取得土地。承租人亦要簽立承諾書，而在申請牌照使用或佔用處所內的地方，無論是個別佔用，或與承租人共同佔用都要簽立另一款承諾書，確認工業邨公司／科技園所批准的用途。這正正是本案租契協議和租契的特殊性，而出租者和承租者都有特別關係。由於土地有價和優惠政策，承租者自然要承擔較大的土地限制，而這些限制是貫徹施行於整個租期。
.....
223. 代表D1的律師團隊大量使用民事法的案件來分析這宗刑事案。本席相信控辯雙方都同意刑事案件的審理和使用的法則有別於民事案件。簡單的例子是在民事訴訟中，如果合約一方違反合約條款，違約一方要賠償對方，而那合約亦會失效，而這民事案件便大致完結。

224. 但在刑事案件而言，情況便不一樣。違約一方除了有民事責任外，亦有可能承擔刑事責任。一個簡單的例子是公務員向銀行或財務公司申請貸款。舉例說申請人隱瞞他曾破產，或曾經向其他金融機構得到其他形式的貸款（註：本席在這例子並不是從合約的條文仔細去審視，而是以一個宏觀和簡化的情況作出說法），那麼那申請人除了違約外，除了要承擔民事責任外，那申請人大有可能被控欺詐罪，如果多人犯案的話，甚至可能干犯串謀行騙罪。所以當辯方說「很難想像合約履行期間會有情況是合約一方有需要披露自己違反合約條款的責任，而違約的一方單純因為違約的行為可以構成欺詐」（D1陳詞第128段）這可說是以偏蓋全。當然沒有人會那麼誠實地告知對方他自己違約，甚至說他在簽約之前或之時，已經打算違約，但是有不少案件是涉及違約一方因違約而被控欺詐。

香港特別行政區 訴 黎智英(D1) 黃偉強(D3) DCCC 349/2021

有趣的是辯方呈遞的陳樹雄案, 也是陳廣池法官經手的。陳樹雄案在2002年上訴的時候, 代表律政司的是當時還未過檔司法機構、身為高級助理刑事檢控專員的陳廣池, 被告在該案上訴得直, 定罪撤銷。至於判詞第224段的類比是否適用於黎案, 就要拭目以待。上週六對黎智英判刑是否過重, 留待上訴庭定斷之餘, 我覺得是manifestly excessive。

在討論應否釋法的文章中留言, 有讀者力陳讓Tim Owen代表黎智英的話, 有可能讓Owen日後被英國國會聽證傳召汚蔑、詆譭、抹黑香港, 我說這種憂慮根本不成立, 不讓Owen代表也不見得可以把人家的嘴封了。在黎智英的欺詐案判刑之後, 該案的國際律師團發了聲明:

https://twitter.com/caoilfhionnanna/status/1601581047539707904

以Caoilfhionn Gallagher KC為首的御用大律師再附上兩段評論, 連英國政府也一併批評了。不管你怎樣阻止誰代表黎智英, 都不能封住別人的嘴巴的。Gallagher以"lawfare"來形容香港政府以法「治」黎智英:

He is being subjected to "lawfare"-multiple prosecutions and lawsuits, all designed to silence and discredit him and send a clear message to others that they should not dare to criticise the Chinese or Hong Kong authorities. The legal harassment against him and his imprisonment since 2020 flagrantly violates international law and has attracted widespread international condemnation. There is a deep irony to Mr Lai being sentenced for an entirely baseless conviction today, Human Rights Day.

......

定罪有沒有根據還是留待上訴法院去講好了。

昨晨在兩場球賽之間, 我也看了Anthony Fauci在紐約時報的撰文, 標題是A Message to the Next Generation of Scientists (連結). Fauci在新冠病毒一役聲名大噪。81歲的Fauci, 1968年在醫學院畢業, 歪打正着做起醫學研究來:

I share my story, one of love of science and discovery, in hopes of inspiring the next generation to enter health-related careers — and to stay the course, regardless of challenges and surprises that might arise.

......

......I ‌‌always speak the unvarnished truth to ‌presidents and other senior government officials, even when such truths may be uncomfortable or politically inconvenient, because extraordinary things can happen when science and politics work hand in hand.

政治和科學在民主國家也未必磨合到的, Trump在位的時候也為了新冠病毒的處理方法多次與Fauci鬧到不歡而散, 美國分化的社會, 新冠病毒暴露出很多政治手段跟科學打對台的問題, 所以死得人多。在非民主國家, 毫無疑問政治更具凌駕性。反觀澳洲人, 很諷刺地變成順民, 基本上很配合政府政策, 所以接種疫苗率很高, 到了現在, 生活如常,  粗略估計在公眾地只有少於5%的人帶口罩, 也很少報導染疫人數和死亡率, 大概是herd immunity做到了, 病毒的殺傷力減弱了, 染疫的人也完全無需強制隔離。

在文章結尾的時候, Fauci有此願景:

Looking ahead, I am confident that the next generations of young physicians, scientists and public health practitioners will experience the same excitement and sense of fulfillment I have felt as they meet the immense need for their expertise to maintain, restore and protect the health of people around the world and rise to the continual unexpected challenges they will inevitably face in doing so.

沒有國與國之間在科學方面的真誠合作, 下一次新病毒出現的時候, 同樣會狠狽不堪的。  

I

罪無應得

這時候是不宜寫文的, 昨晚睡了4小時, 未睡之前看在泰國舉行的2022年世界羽聯世界巡迴賽總決賽, 悉尼時間零晨兩點直播世界杯, 6點又播另一場, 兩場都加時打和至射12碼定勝負, 有人飲恨, 自然有人飲勝, 平時不看足球的我, 也忍不住挨更抵夜一直看, 今晚繼續挨。澳洲是熱愛運動的國家, 所以國民不用付費也可以在免費電視看世界杯直播, 直播期間不會被廣告打擾的。

上一篇留言對應否及能否釋法的爭論越扯越遠, 最終又沒有圍繞這命題來講, 所以有火花但不燦爛, 有甚麼好爭論呢? 沒有爭論的是國安法是在緊急情況下應對社會動盪而訂定的法律, 釋法權在人大常委, 但國安法中沒有一條是講辯護律師的資格的, 怎樣才可釋法是不是隨便講立法原意或立法精神就構成釋法的理由呢? 這才是焦點。如果要扯美國霸權、違反人權、海灣戰爭違反國際法等來講, 我完全同意美國做了很多壞事, 但歸根究底都跟釋法沒有關係, 繞了幾個圈回到原位, 又是釋哪一條的問題。如果把修訂或增訂法例硬叫成釋法, 我沒有能力爭論, 但不論是普通法或大陸法, 修訂或增訂刑事法律就基本上沒有追溯權。我提出取消Tim Owen的簽證時, 說明是兩害取其輕, 爭取時間修訂法例第159章《法律執業者條例》第27條, 而不是一方面對簽證動手, 另一方面又提請人大釋法這種兩害皆取的下下策。釋法一事已無需再討論, 人大喜歡怎樣就怎樣。

前些時講過Brittany Higgins在國會部長辦公室被強姦案, 她在第一次審訊作供期間, 有幾天突然要先傳召其他證人作供, 因為她"not available"。我聽到這理由不禁莫名其妙, 後來才知道她失了踪, 警車四出找尋她, 最後發覺她雨中在街上流連。警察把她送往醫院診治, 她因為作供被盤問引致精神出問題, 有自殺傾向。第一次審訊結果是懸峙陪審團, 原定2023年2月重審, 但上週坎培拉刑事檢專員Shane Drumgold SC宣佈為了Higgins的健康風險的理由撤銷控罪。這當然不是受害人接受得來的決定, 但重審即是Higgins要重新作供再受盤問, 第一次審訊的紀錄騰本無疑構成更多盤問的基礎, 即是可能產生更多不一致的答案, 更多折騰。先前政府透露會修例把審訊紀錄呈堂免去受害人在重審再作供的講法, 表面聽起來就行不通, 因為證人健在, 辯方不會肯放棄盤問證人的機會。撤銷控罪出於證人精神健康的考慮, 也可以說是兩害取其輕, Higgins因有自殺傾向仍然留院治療。最出人意表的是DPP跟聯邦警察因這案吵起來, 他們互相公開指責。警察說本案證據不足, 本來不想提控, 但DPP硬要去馬。DPP說證據足以定罪, 警方沒有盡力, 也對受害人的權益保護不足, 在審訊期間, 警察跟辯方交集(align)而對主控冷淡, 像在為辯方辦案。雙方互相指賣的事項很多, 但都認為應該進行聽證調查。

表面聽起來這件事十分荒謬, 警察的專業是查案搜證, 落力與否直接影響證據的強弱, 檢控決定權當然落在DPP手上, 否則怎會稱為Director of Public Prosecutions。Higgins案若由法官審訊而不用陪審團, 我覺得證據足以定罪。本案政治干預味濃, 其中一個控方證人前部長在審訊過程中放料給辯方律師, 教他們怎去盤問Higgins, 部長的老公在Higgins作供期間留在法庭, 有通風報訊之嫌, 他們給我一種合謀倒戈的印象。這是普通法民主國家之恥, 發生這種事好像若無其事一樣。

Higgins在知悉撤銷控罪之後發出新聞稿, 其中一句這樣講:

“No matter how uncomfortable or unflattering to the court. When I did speak up I never fully understood how asymmetrical criminal justice system but I do now. "

刑事案一向都向被告偏側的, 寧縱無枉, 被告無需證明自己清白, 毫無合理疑點的舉證責任在控方, 這些一向都是普通法的法律精神, 世上沒有完美的制度, 我們不得不接受這asymmetrical criminal justice system, 罪無應得的時候只好硬食。

攆走Owen

明報今天即時新聞, 標題是: 

律政司申押後審黎智英案獲批　辯方指入境處「擱置」Tim Owen簽證延期申請

壹傳媒創辦人黎智英被控《港區國安法》串謀勾結外國勢力等罪，審訊原定今（1日）開始，並獲准由英國御用大律師Tim Owen代表。特首李家超向中央政府建議提請人大釋法，釐清在港未有全面執業資格的律師可否參與國安案件。律政司今在庭上表示，申請將案件押後7天，以待處理人大釋法。辯方不反對押後，並透露入境處「擱置」了Tim Owen的工作簽證延期申請（withheld Tim Owen’s application for extension of current working visa）。

我兩天前提出撤銷Tim Owen簽證這兩害而取其輕的做法, 並非在開玩笑, 而是認真想怎可以維護一國兩制的尊嚴, 避免無理釋法。從Tim Owen的簽證埋手並非良策, 只屬兩害取其輕的援兵之計, 長久計是修改第159章第27條。修改香港法例, 只是中策, 但起碼減少不必要的釋法干擾。人大常委有權釋法, 但這次釋法的建議完全不合理, 送走Tim Owen 後還要釋法, 實屬下策。遵從終審法院的判決方為上策。我借用上一篇第一個留言為例, 解釋一下這說法。留言照錄:

"好簡單的問題：假若法庭判黎智英違國安法入罪，在海外這會變成新疆人權問題一樣的大事情，英國議會傳召參與過這個案件的英國大律師聽証，而他又說了一些不盡不實對香港對中國不利的說話——這在現今仇中的情況下很有可能發生。那就變成啞子食黃蓮了——這完全是政治問題，不是法律事情。"  

這一堆假設性的東西有點天馬行空, 被告和律師之間的對話、指示、辯護策略都有保密的保障, 怎會在甚麼聽證會披露? 踢走Tim Owen不能在審訊的時候代表黎智英, 在未開審之前Owen已索取過黎智英的指示, 所以最終不論能不能代表他, 都有保密的義務。Owen無可能公開講, 不管最後能否代表黎智英, Owen都會三緘其口。故此, 這些憂慮都是自己想像出來的。你不如想下, 不論誰代表黎, 他都會被定罪, 西方傳媒都一定大肆渲染, 再加上違反終審法院判決不准他聘用自選律師, 被國際批評的理由又多了一點, 是否被攻擊面更多呢? Tim Owen又可以胡謅到甚麼程度? 這一次要求釋法毫無疑問是政治問題, 但不是讀者留言所講的情況, 而是中央及港府覺得, 這是打擊勾結外國勢力的頭號大案, 豈容老外插嘴, 太難看了。有點像西洋拳師走進葉問的武館, 指指點點, 批評葉問的徒弟詠春拳怎樣打錯了。現在好像人家來踢館, 師父不是左手向前右手向後擺出迎敵姿勢, 而是拿了手機出來去打3條9, 舉報非法入境。

處理Owen一事是雙刃刀。讓老外代表黎智英抗辯, 可能有點難看, 但畢竟按本子辦事, 忽然要改規矩, 你怕了老外嗎? 溜冰選手都可以由美女代表中國, 那不難看嗎? 肥佬黎反正都釘硬, 堂堂皇皇由Owen代表他, 釘完起碼少了一個把柄。現在把Owen攆走了, 目的已達, 就應直接開審, 不要再押後等釋法, 也無需再講釋法, 索性修改本地法例以杜絕同類事件發生, 政府現在要立甚麼法會通過不到嗎? 而且, 從3級法院審理此案來看, 若律政司司長一開始反對Owen到港執業的理據, 是用在終審法院陳詞那一套, 就未必會因為Flywin案例在上訴時不准引入新理據的原則下被判敗訴。說到底我都覺得沒有理由釋法。

雖然我兩天前就提出在簽證方面落手把Tim Owen趕走, 我相信港府一早就考慮了這一點, 我湊巧說中了, 這樣執行與我無關。上一篇留言有人為李特首及大律師公會等的聲明打分, 我同意大律師公會得分低得有理, 因為這公會躺平了, 正在擺爛。試想終審法院的判決頒佈後, 法官不能進入格鬥場爭論, 除了大律師公會義不容辭的捍衛, 還有誰可以代發聲?