已退休上訴庭副庭長胡國興被委為高院暫委法官，主要聽審裁判法院上訴，可能胡官以前從事法官的審案工作太少，「不務正業」，所以法律知識不夠堅實。標少斗膽這樣講，不單是為了他早前在判處冒認抄錶員意圖強姦女童案判刑被上訴庭批評，也是因為昨天看了這件裁判法院上訴判辭而有感而發。這件案是香港特别行政區政府 訴 BUT THI HIEN，被告這越南女子從國內偷渡到港，以假身分證受僱於三德素食館做洗碗女工，被入境處拘捕，控以「非法接受僱傭工作」及「使用偽造身分證」罪。被告認罪，被判監21個月後提出判刑上訴。
本案涉及兩個法律觀點，第一，裁判官條例第119(1)(d)及(e)條的釋義；第二，這兩項控罪判刑應否同期執行。我斗膽不認同胡官的看法，希望法律界的前輩指正。
胡官認為裁判官條例第119(1)(d)及(e)條，賦予他改變裁判官的刑罰的權力，更改為判重或判輕都可以。恐怕這只是權力的大原則。我同意辯方律師的看法，控方沒有向法庭提出被告刑期過短而申請覆核，這次只是辯方認為刑期過長而上訴申請減刑，胡官不應加刑。
法庭對於被告的判囚減刑申請一般只有三個結果：一，批准申請，即減短刑期；二，駁回申請維持原判，不更改原本的監禁期；三，駁回申請之餘認為被告的申請毫無理據(unmeritorious)，把被告部份已服刑期不予計算，變相是加刑。但一般採用這處理方法是會在正式聽取被告刑期上訴申請前就予以警告，被告可即時撤回減刑申請而避過這種間接加刑的結果。
這件案首先爭論兩罪的刑期應同期抑或分期執行，胡官接納辯方的游說覺得應同期執行，卻又自己提高了被告的刑罰，把第一項控罪由15個月監增加至18個月，雖然最終同期執行總刑期由21個月減至18個月，我恐怕整件案的考慮方法犯了原則性的錯誤，錯誤地理解裁判官條例第119(1)(d)及(e)條的意思和用法。胡官這樣的看法如果正確的話，豈不是當被告只提出定罪上訴而不提出判刑上訴，他也可以覺得量刑不對而自己提出去修改控辯雙方也沒有提出的判刑上訴了，改變了上訴法院憒常的原則，提出新的遊戲規則了。
本案涉及兩個法律觀點，第一，裁判官條例第119(1)(d)及(e)條的釋義；第二，這兩項控罪判刑應否同期執行。我斗膽不認同胡官的看法，希望法律界的前輩指正。
胡官認為裁判官條例第119(1)(d)及(e)條，賦予他改變裁判官的刑罰的權力，更改為判重或判輕都可以。恐怕這只是權力的大原則。我同意辯方律師的看法，控方沒有向法庭提出被告刑期過短而申請覆核，這次只是辯方認為刑期過長而上訴申請減刑，胡官不應加刑。
法庭對於被告的判囚減刑申請一般只有三個結果：一，批准申請，即減短刑期；二，駁回申請維持原判，不更改原本的監禁期；三，駁回申請之餘認為被告的申請毫無理據(unmeritorious)，把被告部份已服刑期不予計算，變相是加刑。但一般採用這處理方法是會在正式聽取被告刑期上訴申請前就予以警告，被告可即時撤回減刑申請而避過這種間接加刑的結果。
這件案首先爭論兩罪的刑期應同期抑或分期執行，胡官接納辯方的游說覺得應同期執行，卻又自己提高了被告的刑罰，把第一項控罪由15個月監增加至18個月，雖然最終同期執行總刑期由21個月減至18個月，我恐怕整件案的考慮方法犯了原則性的錯誤，錯誤地理解裁判官條例第119(1)(d)及(e)條的意思和用法。胡官這樣的看法如果正確的話，豈不是當被告只提出定罪上訴而不提出判刑上訴，他也可以覺得量刑不對而自己提出去修改控辯雙方也沒有提出的判刑上訴了，改變了上訴法院憒常的原則，提出新的遊戲規則了。
其實在《裁判官條例》第119(d) 和119(e) 條中，並沒有要求答辯人（控方）提出刑期覆核作為先決條件以使法庭有權提高上訴人的刑罰，第119(e) 條這樣說：“法官根據(d)段所具有的權力，須解釋為包括判處裁判官可判處的任何懲罰的權力，不論該懲罰較裁判官所判處的懲罰為重或為輕” 。如此清晰的條文也可引起爭議實在奇怪。反而我認為是上訴大律師不熟悉條文所以胡說。
回覆刪除HKSAR v Chan Pak Hoe Pablo, FACC1/2012 (5 July 2012) para 48 per Ribeiro PJ
回覆刪除'... the Judge on appeal has power under section 119(d) and (e) of the Magistrates Ordinance to increase his sentence in dealing with his appeal against sentence.'
E
恕我今次完全不同意標少所言，因為你嘅兩個前提，我都不敢苟同。一係控方如不上訴申請加刑，法庭不應（非不可）加刑，二係法庭似乎有責任先警告上訴人刑期可能不減反加，方可加刑。
回覆刪除標少認為胡官誤解條文嘅「意思」同「用法」，簡單地講，即係認為上訴法庭一無權，二不應在此情況下加刑。
如果細看法律條文，可見針對裁判法院上訴(HCMA)同向上訴法庭提出的刑期上訴(CACC)，上訴法官的權力都包括加刑，比對《刑事訴訟程序條例》第83I條及《裁判官條例》第119條。有趣嘅係，兩者都絕無以控方提出覆核刑期為前提﹔事實上，如果控方必須提咗覆核申請，法庭先可以加刑，條文大可明言，無理由以現在的方式去寫。再講，若真如此，兩條條例基本上可以完全刪除「包括判處裁判官可判處的任何懲罰的權力，不論該懲罰較裁判官所判處的懲罰為重或為輕」同「改為判處上訴法庭認為適合該案件的刑罰或作出其認為適合該案件的命令(不論是否較嚴)」等語句，因為根本無用。呢點係針對法律條文嘅「意思」。
標少提到上訴結果一般有三，包括減刑、維持原判及下令部分刑期不計算在內（order loss of time），我大體同意，但係唔表示無例外，更唔代表聆聽上訴的法官或法庭，必須先提出警告，才可加刑。
針對警告的責任，原訟庭及上訴法庭的確很多情況下會先警告，後加刑，但係我亦見過直接加刑，甚至拒絕上訴人放棄上訴嘅申請，再加重刑罰之例。隨手可舉之例有Tin Sau-kwong CACC 621/1996（5年半加至6年半）、Chan Wai-hung CACC 283/2008 (醫院令變40個月監禁) 及Mo Hiu-fung CACC 139/2013（6年加至7年）。呢點係針對法律條文嘅「用法」。
事實上，係上訴人提出上訴時必須填寫嘅表格，包括Form 102 (HCMA) 同Form XI (CACC)，司法機構都列明，刑期可加可減。後者係《刑事上訴規則》附表訂明，前者則係司法機構自行加印，提醒上訴人。無論是否法例所訂，現實係所有上訴人都應該知道，可能被加刑，既然如此，由有何不公呢？ 呢點依然係針對法律條文嘅「用法」。
進一步睇，就著法庭有無責任先作警告嘅議題，唔好話上訴加刑，甚至下令部分刑期不計算在內（order loss of time）呢個咁嚴苛嘅權力，法庭都可以不事先警告而下令。終審法院係Chau Ching-kay Nauthum FACC 2/2002一案，就明確裁定，喺向上訴法庭提出嘅上訴（CACC）中，單一法官（single judge）都可以下令loss of time，無必要先經過單一法官，上訴法庭先可以下令loss of time。由此睇嚟，我實在睇唔出點解上訴法官，一定要先作出警告，甚至俾機會上訴人放棄上訴，否則不應／不能加刑。
順帶一提，其實好多原訟法庭法官，都認同自己有權加刑，但最終決定唔加，不過唔加嘅原因，並唔係因為標少所講嘅「慣例」，而係因為案中各種獨特嘅情況。隨意找來嘅例子有 Wu Sheung HCMA 810/1998、Ip Ming HCMA 835/2005、Cheung Man-lai HCMA 839/2006、Cortes Ramon Miguel HCMA 858/2011同陳維嫦 HCMA 43/2007。
當然，我以上分析，係以裁判法院上訴同向上訴法庭提出的刑期上訴，適用原則一致為前提。如果標少有唔同睇法，可以提出理據同案例，俾大家討論。
I
再舉兩個上訴人實際上被大幅加刑嘅例子，Chan Ping-hung HCMA 1070/1989（12個月變15個月）同Ng Choi-yau HCMA 262/1992（9個月變12個月）。兩個都係裁判法院案例，所以我認為標少所指「上訴法院憒常的原則」，未必完全正確。
回覆刪除I
請教一下前輩, 你們是如何找到這麼多案例的? 每次需要的時候上Westlaw / Lexis搜尋? 查Archbold? 還是有自己sort out的case list?
刪除同學，
刪除I 是律政佳人(或者已私人執業)，大把子彈，你搜尋花更多時間都無得比。經驗要累積的，任憑你怎樣搜你都無從著手。以本課題為例，你最多只可輸入S.119, Cap227去找。我寫本文也只憑一向印象，所以要向這些前輩討教。
Bill,
刪除Your impression is right. In the past, most of the judges in CFI or CA would normally tell the Def Counsel he would consider to order loss of time as there was no merit. And the judge gave time to Counsel for further instructions.
In the present situation, you may refer to PDSL4 which was laid down by Stock, VP in Oct 2013 which clearly stated in line with "律政佳人"
RL
Thanks. I know she is great and magnamimous.
刪除為何首篇貼文屢屢消失？不解
回覆刪除I
我收成emails有關所有評論，有些去了spam, 現已把它們貼回。Blogspot的技術問題我搞不通，我從來不會刪除批評我的留言，有些論題其實拿出來討論使我得益。我會看清楚留言，然後把重覆的刪除。
刪除你日日係度批評法官，最勁係你啦，比個首席大法官你做好唔好呀？
回覆刪除憑你？我會考慮下你這種無知的人應該怎様處置。
刪除