外傭居港權的司法覆核案

標少本來沒有膽量寫外傭居港權的評論，因為一向對沉悶的憲法爭論及闡釋基本法的判辭，都提不起興趣細讀，當然最主要原因是就算細讀，也未必明白。但近日見到不少似是而非的論調，不禁懷疑是否我錯誤理解終審法院的案例，所以藉此加入討論，希望拋磚引玉，讓高人勘誤。

今天李先知在明報社評、筆陣，以《外傭居權政府「詐死」 釋法幌子轉移視線》為題，寫了一篇評論，文中多處以外傭居港權訴訟與2001年的莊豐源案的裁決作比較，看似內幕人士放風的講法，在我看來，十分荒謬。莊豐源案講的是基本法第24(3)條，有關香港出生或在香港住滿7年的中國公民，在香港以外所生的中國籍子女的居留權問題。外傭居港權是涉及基本法第24(4)條，有關在香港住滿7年的非中國籍人士的居留權問題，與莊豐源小朋友的申請毫無關係。以上訴案例而言，最切題的應該是終審法院另一宗案例Prem Singh and Director of Immigration FACV7/2002(Singh)，這宗2003年2月頒佈的裁決比莊豐源案(2001年7月)遲17個月，Singh案的判辭唯一提及莊案的地方，是重申法庭會沿用普通法原則來闡釋基本法(As this Court held in Chong Fung Yuen v Director of Immigration (2001) 4 HKCFAR 211 at 221-2, it is to the common law principles of interpretation that the courts look in construing the Basic Law.)可見兩件案的法律論據(legal issue)，風馬牛不相及。

Prem Singh從印度到港做廚師，留港滿7年之後申請成為永久居民，代表律師是余若薇(Audrey Eu)，代表政府的是霍兆剛(現任上訴庭法官)。終審法院在Singh案，裁定入境條例的附表一3(1)(c)要求申請人在作出聲明時已在香港定居屬違憲。在Singh案，包致金法官雖然並非主判辭的撰寫人，但他曾經提及

9. I agree. Para. 3(1)(c) of Schedule 1 to the Immigration Ordinance is unconstitutional. There was, I should mention, some suggestion in the course of the argument that to so hold might make the Director prone to exercise his discretionary powers so as to prevent non-Chinese nationals from building up seven years' ordinary and continuous residence. I do not consider it appropriate to say in advance what the courts would do in a judicial review challenge to such behaviour.

判辭提到入境處長可能會設限，防範非中國籍人士累積居港7年，很明顯說出，政府清楚知道居港7年的非中國籍人士，可申請成為永久居民的風險，為何當時的保安局長及律政司司長，沒有採取果斷的措施，免卻今天很可能敗訴的風險呢？梁愛詩上周六表示基本法沒有問題，無需修改，言下之意，問題出在終審法院的看法。譚惠珠大談立法原意，她是屬於具法律訓練，而缺乏法律頭腦的人，連在甚麼情況下，才用議會討論紀錄，來分析立法原意也不懂。

李先知的文章其中一段這樣講

（四）2001年終審宣判的莊豐源案，是終審法院對人大常委會1999年第一次釋法推翻其居留權裁決的「報復」，頗有點「你做初一、我做十五」的政治意味。如今時移世易，莊案造成的內地孕婦湧港產子潮已引起港人強烈反彈，加上首席法官李國能已退休，終審法院再沒有包袱一定要在居留權問題上判政府敗訴，不久前終院在剛果政府案中破天荒同意主動尋求人大常委會釋法，確立香港的外交豁免權跟從中國大陸而不跟從英港法律傳統，就是一個風向標。(明報8月15日社評、筆陣)

這包袱和風向標的講法並不正確。真正有閱讀終審法院判辭的人，應該察覺到，主導終審法院裁決的人是包致金，終審法院百份之九十的案件，他都有份聽審，加上他是Archbold Hong Kong這法律權威典籍的主編，論資排輩，地位超然。李國能和包致金都是1970年call to the English Bar，但包致金1983年已經是QC，李國能到了1988年才是。如果對1999年吳嘉玲居權案被釋法推翻作「報復」，包致金仍然在終審法院，包袱還在。以剛果政府案作風向標是錯誤的尺度，一則外交豁免權與居權是兩碼子事，一則包致金在剛果政府案是dissenting minority，剛果政府案並非unanimous的裁決。把剛果政府案視為轉風的啟示，恐怕是未真正閱讀過終審法院判辭的人的胡謅。

外傭居港權的司法覆核案，外傭會勝訴嗎？我認為可能性頗高。一審二審不勝，終審都會勝。一向給人印象較傾向政府看法的首席法官馬道立，應該避嫌而不聽審，因為他在吳嘉玲居權案代表過政府。政府在外傭居港權案敗訴怎麼辦？很多人會認同以人大釋法的手段來解決，阻止外籍人士來爭福利，爭飯碗。正如當年綁架李澤鉅的張子強，香港法律制裁不到他，大陸越俎代庖，把他判死，沒有人吭聲。這種選擇性法治，有違法治精神，動搖香港法治的基石。外傭勝訴，並不等同每一個可能合乎資格的人都申請成為居民，他們要面對住屋昂貴，百物騰貴的風險。不做家傭，自吃自住，怎樣承擔？要做家傭，受最低工資保障，有幾多家庭願意僱用呢？政府一旦敗訴，有多少萬人湧到的講法，又是一場政治秀。