搶咪案的上訴判辭之二

我在發佈搶咪案的上訴判辭 的時候，把原本想寫的一個法律觀點删除了。思考了兩天，整理了紊亂的思維，理順了看法，於是提筆發點謬論，拋磚引玉，希望法律界的朋友不吝賜教。

我覺得香港特別行政區 訴 周諾恆及另一人 HCMA193/2012一案的兩位被告，可以就着張慧玲法官改判他們交替控罪成立一事, 申請上訴許可(both limbs)，上訴至終審法院。我個人立場，之前評論過，並不贊同他們的行為。在這裏的建議，是純法律的討論。下面寫我的理據。

裁判官是statutory creature，一切權力來源都有法律條文(statue)作依據，完全沒有inherent jurisdiction。兩名被告各被檢控一項 在公眾地方作出擾亂秩序的行為罪(Disorderly Conduct)，另外各被控一項在公眾聚集中作出擾亂秩序的行為罪作為交替控罪。原審裁判官定了被告在公眾地方作出擾亂秩序的行為罪，那麼交替控罪怎樣處理呢？有些人可能以為可以left on file。可是，裁判官無權這樣做。裁判官條例第19條聆訊的法律程序說明

(2) 裁判官在聆聽每一方的陳詞、證人的證供以及所提出的證據後，須對整件事項加以考慮並作出裁定。他可將被告人定罪或作出針對被告人的命令，亦可撤銷申訴或告發(視屬何情況而定)。 (見表格32)



所以原審裁判官只可以把交替控罪撤銷。既然是撤銷了的控罪，又不是上訴所針對的事項，高等法院法官聽審上訴時，應該把撤銷了的控罪來定被告罪嗎？被告雖然未必可以claim autrefois acquit，但大家不要忘記，控辯雙方都沒有就着交替控罪的撤銷提出上訴。


上訴法院在兩種情況下可以改判被告別的罪名，一種是法例中列明的轉以他罪裁決(alternative verdicts)，譬如盜竊罪可改判其他9項控罪，危險駕駛改判不小心駕駛。另一種是較嚴重的控罪包含較輕罪名(lesser charge)所有元素，嚴重的控罪不成立改判較輕罪名，譬如謀殺判誤殺，襲擊致造成身體傷害改判普通襲擊。

本案並不屬於上述情況，而是落案的時候，已選擇了交替控罪。權力源於裁判官條例第10(2)條


(c) 如由於單獨一項作為或一連串作為的性質，令致難以確定能獲證明的事實構成數項罪行中的那一項，則被控人可被控告犯了全部或其中任何罪行，而任何數目的該等控罪均可同時審理；被控人亦可交替地被控告上述罪行的其中一項。

(c) if a single act or series of acts is of such a nature that it is doubtful which of several offences the facts which can be proved will constitute, the accused person may be charged with having committed all or any of such offences and any number of such charges may be tried at once; or he may be charged in the alternative with having committed some one of the said offences.


作出檢控決定時，控方為何難以確定構成那項罪行呢？根據張慧玲法官的看法，控以在公眾聚集中作出擾亂秩序的行為罪直接了當，為何反而成為交替控罪？控方究竟擔心甚麼而致加入交替控罪呢？兩項控罪最高刑罰都一樣是罰款5000元及判監12個月，控方無需捨易取難。我感覺是，控方對在公眾聚集中作出擾亂秩序的行為罪是否萬無一失，也沒有絕對信心。關鍵在於「阻止」(preventing)這字，讓我先引條例：

(1) Any person who at any public gathering acts in a disorderly manner for the purpose of preventing the transaction of the business for which the public gathering was called together or incites others so to act shall be guilty of an offence and shall be liable on conviction to a fine of $5000 and to imprisonment for 12 months.
(1) 任何人在為某事情而召開的公眾聚集中作出擾亂秩序行為，或煽惑他人作出此種行為，以阻止處理該事情，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款$5000及監禁12個月。(S.17B Cap 245)

張慧玲法官對prevent這個字的解釋，見諸判辭第94及95段：

94. 本席不認同王大律師的論據。《公安條例》並無就「阻止」一詞釋義。根據Shorter Oxford English Dictionary (6th ed)，阻止 (prevent) 可解作 “stop, hinder, avoid” (停止、阻礙、防止)。本席不認同在第17B(1) 條中的「阻止」必須是完全終止或腰斬，因受阻礙而暫停亦可。裁判官就何謂「阻止」所作的裁定正確。

95. 以本案案情而言，兩名上訴人作出擾亂秩序行為的目的確是並非單純為了阻止競步賽頒獎禮進行。他們不甘於在台下示威抗議，選擇了較激烈及擾亂秩序的行為：衝上台撒溪錢、搶「咪」呼叫口號。鄭局長因第一上訴人的舉動而停止了發言數秒，她繼續發言不久便遭第二上訴人搶了「咪」，致令她不能繼續致詞。兩名上訴人明顯是以行動阻止競步賽頒獎禮繼續，致令他們能夠在台上盡量曝光，達致他們將抗議行動升級此目的。因此，可說他們作出擾亂秩序行為的目的是雙重的：一方面阻止競步賽頒獎禮繼續，另一方面他們進行升了級的抗議。

如果「阻止」這兩個字是交替控罪能否成立的關鍵字眼，我們大概應該同時翻閱中文字典的解釋，來考慮釋義。根據《現代漢語辭典》的解釋，「阻止」的意思是「使不能前進；使停止行動」。這解釋明顯跟prevent有分別，怎樣解決意思上的分歧呢？讓我們看一下法例第一章《釋義及通則條例》第10B條兩種法定語文本條例的釋疑怎樣講：


(1) 條例的中文本和英文本同等真確，解釋條例須以此為依據。

(2) 條例的兩種真確本所載條文，均推定為具有同等意義。
(3) 凡條例的兩種真確本在比較之下，出現意義分歧，而引用通常適用的法例釋義規則亦不能解決，則須在考慮條例的目的和作用後，採用最能兼顧及協調兩文本的意義。

《現代漢語辭典》對「阻止」的意思，跟Shorter Oxford English Dictionary對prevent的意思，在分歧上應怎樣協調，張法官根本沒有討論過，她採取英文版本prevent這字的其中一個意思「阻礙」(hinder)來判決，這樣做對被告不公平。如果採取《現代漢語辭典》的解釋，被告的行為未必構成「阻止」，若然如此，上訴便會得直。

前面提過上訴法院在兩種情況下可以改判被告其他罪名，alternative verdicts依據法例所訂而作出，其他情況，以裁判法院上訴而言，權力源於裁判官條例第119(g)條

(g) 凡上訴人已被裁定一項罪名成立，而裁判官根據申訴或告發亦可裁斷上訴人其他罪名成立，則法官如認為證明上訴人已犯該其他罪行的事實必定已獲裁判官信納，可就該其他罪行加以定罪以替代裁判官記錄在案的定罪，以及處以依法對該其他罪行可判處的刑罰以替代裁判官所判處的刑罰。

在香港特別行政區 訴 黃金鳳HCMA78/2011一案，暫委法官陳慶偉，在拒絕辯方申請終審法院上訴許可證明書時，說明上訴法院在這方面的權力，陳法官的講法，獲得終審法院首肯(HKSAR and Wong Kam Fun FAMC10/2012)。但是在運用這權力時，也要考慮公平性。控方經過深思熟慮，一旦選錯控罪，上訴法院也要權衡各方利益，不應輕易改判被告其他罪名。不要忘記，黃金鳳作供時自認打人(judicial admission)，而且改判罪成的襲擊罪是襲擊致造成身體傷害的較輕罪名(lesser offence)，後者包含前者所有元素(elements of offence)。

故此，搶咪案的被告，還有上訴的空間。