法律思維

上一篇評論烈老對羊村繪本案被告挑戰控罪違憲的看法: "And here is s.10 of the Crimes Ordinance criminalising sedition, existing in the statute book when the Basic Law took effect. How could it possibly be unconstitutional?" 我認為烈老的說法不是法律思維。有兩則留言回應我的評論, 也許我要舉實例來說明一下。一則留言這樣說:

我見過一個說法，香港97前的法律，過渡到97後，是經過人大常委同意的，所以本地法院再沒有資格審查這些法例是否合憲。

另一則提出剔除條文產生法律真空(lacuna)的問題。

我批評烈老的思維, 並不是說被告挑戰控罪違憲一定會成功, 而是指具合理爭辯性(reasonably arguable), 我舉一宗案例來反駁烈老和上面第一則留言。這案例的案情可能使人反感 (revolting)。

我舉丘旭龍案為例, 採用維基的背景簡介,  因為當年終審法院的判詞是沒有提供中英文的濃縮版的,  我又不想花時間寫撮要。原判詞的連結在此: Secretary For Justice and Yau Yuk Lung Zigo and Lee Kam Chuen FACC 12/2006

於2004年4月，案中的兩名男被告丘旭龍和李錦全，被發現於一停泊在偏僻陰暗公路的私家車中發生性行為。案發時，這兩名男被告分別為19歲及30歲，他們隨後被警方落案起訴觸犯《刑事罪行條例》第118F(1)條，罪名是「非私下作出同性肛交」。該條例於1991年通過後，此案是警方首次引用該條例落案起訴嫌疑犯。兩名被告以有關條例違反基本法及人權法作抗辯，並申請永久終止聆訊。案件隨後於荃灣裁判法院進行審訊，裁判官嘉理仕（英語：John T. Glass）裁定《刑事罪行條例》第118F(1)條對男同性戀者帶有歧視成份，判處該條例違憲，以及撤銷兩名被告的所有控罪。

政府對判決不服，律政司司長以案件呈述的形式向高等法院就法律觀點提出上訴，原訟法庭法官決定交由上訴法庭處理。上訴庭三名法官一致維持裁判官的判決。政府再向終審法院上訴，在申請上訴許可時，律政司一方向法庭作出三項承諾，包括即使律政司司長上訴得直，也不會要求把案件發還裁判法院重審，不會就當日事件對兩名被告控以其他罪名，以及不會要求法院發出不利於第一被告的訟費令，並願意向沒有法援的第二被告支付合理訟費。終審法院於2007年7月對此案作出判決，五名法官一致維持裁判官對《刑事罪行條例》第118F(1)條違憲的判決，同時就司法程序上裁判官如何處理有可能違憲法律的方法作出澄清。

這控罪訂立於《基本法》在香港生效之前,  終審法院在2007年7月頒佈該條例違憲(unconstitutional), 刑事控罪在97後被挑戰合憲性的都不少,  但成功的不多。民事案挑戰政府政策違憲的成功例子卻不少。這就簡單地反駁了烈老和上面引述的留言了, 除非香港現已改變到我完全不了解的地步 。

至於講lacuna, 最簡單的例子是淫窺法未訂立前在私人處所影裙底案的情況。遇到法律真空, 最有效的做法是立例堵塞漏洞。現在的立法會是親政府的, 政府提出法案還有甚麼不能通過? 《基本法》第23條的草案20年前已擬好了, 逃犯條例的草案4年前也擬好了, 還拖延甚麼?  到了現在是誰在刻意製造法律真空?  我一直都贊成訂立和修改這兩項法例的。

主菜吃完了吃飯後甜品。烈老這篇文: The case of the wolf and the sheep in Hong Kong 在Pearls and Irritations這公共政策平台發表的,  創辦人John Menadue曾任澳洲駐日本大使, 文章也有中譯本, 我不懂翻譯,  在好奇心驅使下挑了幾段中譯版本看, 湊巧給我看到這一句:

如果這一點是有效的，則可以簡單地修改收費。

猜下英文原文是甚麼?

If the point was valid, the charge could simply have been amended.

負責編輯和校對的人要打屁股,  烈老的討論一直在講控罪(charge), 為甚麼會變成"收費"? 我沒打算花時間叫他們改正。這篇寫完了,  可繼續看全英羽毛球公開賽了, 不會評論澳洲政府計劃花三四千億(2萬億港元)建造核動潛艇一事, 屈指一算, 到時廢老不死也老懵懂了。