醉駕上訴

8月23日星期四司法機構上載了香港特別行政區 訴 陳子陽 HCMA129/2012的判辭，標少看了之後不以為然，今天花點時間翻閱案例，寫出自己的看法。下面是摘自判辭的案情(整份判辭張貼在文章末端)。

控方案情

2. 案情並不複雜,簡略地說，上訴人在道路上駕駛一輛汽車,他被控方第一證人截停後,表示自己飲了4 枝啤酒及1 枝芝華仕。在這情況下,控方第一證人要求做呼氣測試,因他懷疑上訴人酒後駕駛。PW 1指上訴人沒有拒絕呼氣測試,所以他沒有向上訴人發出警告,但如果上訴人拒絕,他會警告及拘捕上訴人,亦會告知上訴人他的權利，及會告知上訴人如果他拒絕做呼氣測試，他會干犯拒絕呼氣測試之罪名。PW 1說他測試時候拘捕及警誡上訴人,罪名為酒後駕駛,稍後PW 1安排陪同上訴人返回警署。在警署內，PW 2再作酒精測試。當時PW 2有向上訴人解釋程序、警誡，及向上訴人說明一定要提供呼氣樣本,否則會有其他檢控,當時上訴人是同意及明白。

3. 控方證人作供完畢後,上訴人選擇不作證，亦沒有傳召證人。

這是簡單不過的一件案，控方對推翻定罪毫無爭議，認同警員沒有跟從法例要求，警告上訴人若拒絕提供呼氣樣本，可遭檢控。判辭這樣講：

上訴

7. 在上訴時,雙方大律師同意，根據《道路交通條例》第 39B(1) 條，當PW 1要求上訴人提供呼氣樣本，以作檢查呼氣測試，他須遵守第 39B(5) 條之規定，在向任何人要求提供樣本以作檢查呼氣測試時,須警告該人沒有提供該樣本可遭檢控。本席同意這條例屬強制性條文(mandatory provision),PW 1需嚴格遵行其規定，而其必要性亦不取決於駕駛者是否在自願的情況下提供呼氣樣本作檢查呼氣測試。

8. 值得一提的是雷大律師所提供的英國案例R （on the application of Cox） v Director of Public Prosecutions [2010] R.T.R. 18, 英國高等法院后座法庭所屬分庭(Queen’s Bench Division)裁定,相關警告條文屬強制性,故相關檢驗結果不能呈堂,定罪須予以撤銷。因此,雖然上訴人自願提供呼氣樣本,執法者仍必需嚴格跟從法例規定,必須發出警告，而上訴人的意願並非關鍵考慮。

9. 因以上的理由,本席判上訴得直,上訴人的定罪及刑罰被撤銷。

法律上用上「須」(shall)這字眼，法律系一年級的學生也知屬強制性條文，須嚴格執行。那麼標少還有甚麼可以爭議呢？法例這樣寫

(5) 任何警務人員在根據本條向任何人要求提供樣本以作檢查呼氣測試時，須警告該人沒有提供該樣本可遭檢控。

(5) A police officer shall warn a person at the time of requiring a specimen for a screening breath test under this section that a failure to provide it may render him liable to prosecution.

(《道路交通條例》第39B(5)條)

高級檢控官引用Cox v DPP，而Cox跟隨Murray v Director of Public Prosecutions [1993] RTR 209的判決，肯定警員須作出警告，否則呼氣測驗或其他方法收集的樣本也無效，不能呈堂。我的看法是法例中使用的警告，是針對司機拒絕提供樣本時而作出，所謂可遭檢控是指39B(6) 拒絕提供樣本的控罪。39B(5)的警告就是為39B(6)而設。舉39B(1)為例

(1) 穿着制服的警務人員可要求以下任何人提供呼氣樣本，以作檢查呼氣測試— 

如果警察一開始要求司機提供呼氣樣本就必須先行警告的話，法例就應該這樣寫

(1) 穿着制服的警務人員須在預先警告下可要求以下任何人提供呼氣樣本，以作檢查呼氣測試— 

況且「須警告該人沒有提供該樣本可遭檢控」，可遭檢控所指為何？沒有提供該樣本的話，又怎能控以醉駕呢？證據何來？可遭檢控的控罪除了是「拒絕提供呼氣樣本」還可以是甚麼？若然我的推論正確，這警告就只會是在司機拒絕提供呼氣樣本時作出，而並非收集樣本的先決條件。Cox的ratio談及mandatory procedure的時候，也沒有講立法原意。House of Lords 在Russell v Divine一案確定了Murray v Director of Public Prosecutions及Howard v Hallett的看法，但我們也要比較一下，英國Road Traffic Act 1988 Section 7跟香港《道路交通條例》第39B條相異之處，來distinguish及反駁上訴。

HCMA 129/2012 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪及刑罰上訴 案件編號：裁判法院上訴案件2012年第129號 (原觀塘裁判法院刑事案件2011年第5222號) _______________ 答辯人 香港特別行政區 訴 上訴人 陳子陽 _______________ 主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰 聆訊日期： 2012年7月19日 裁判日期： 2012年7月19日 判案理由書日期: 2012年8月22日 判案理由書 1. 上訴人被控一項「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪,違反香港法例第 374 章《道路交通條例》第 39A(1) 條，經審訊後被裁定罪名成立。上訴人不服定罪及刑罰，提出上訴。 控方案情 2. 案情並不複雜,簡略地說，上訴人在道路上駕駛一輛汽車,他被控方第一證人截停後,表示自己飲了4 枝啤酒及1 枝芝華仕。在這情況下,控方第一證人要求做呼氣測試,因他懷疑上訴人酒後駕駛。PW 1指上訴人沒有拒絕呼氣測試,所以他沒有向上訴人發出警告,但如果上訴人拒絕,他會警告及拘捕上訴人,亦會告知上訴人他的權利，及會告知上訴人如果他拒絕做呼氣測試，他會干犯拒絕呼氣測試之罪名。PW 1說他測試時候拘捕及警誡上訴人,罪名為酒後駕駛,稍後PW 1安排陪同上訴人返回警署。在警署內，PW 2再作酒精測試。當時PW 2有向上訴人解釋程序、警誡，及向上訴人說明一定要提供呼氣樣本,否則會有其他檢控,當時上訴人是同意及明白。 3. 控方證人作供完畢後,上訴人選擇不作證，亦沒有傳召證人。 裁判法官的裁決 4. 辯方在陳詞時，指根據香港法例第 374 章《道路交通條例》第 39B(5) 條：「任何警務人員在根據本條向任何人要求提供樣本以作檢查呼氣測試時，須警告該人沒有提供該樣本可遭檢控。」因此辯方陳詞,由於PW1沒有發出警告，引致測試結果是無效的。 5. 裁判法官考慮了案例及條例後，認為「本案是根據第 39A(1) 條而作檢控,無可否認上訴人在路邊被截停時,控方證人一沒有向上訴人作出警告,但上訴人是願意提供呼氣樣本,上訴人非拒絕提供呼氣樣本,在上訴人自願的情況下提供呼氣樣本,因此本席認為第 39B(5) 條的警告並不需要。」（見裁斷陳述書第 48 段） 6. 在這情況下，裁判法官判上訴人罪名成立。 上訴 7. 在上訴時,雙方大律師同意，根據《道路交通條例》第 39B(1) 條，當PW 1要求上訴人提供呼氣樣本，以作檢查呼氣測試，他須遵守第 39B(5) 條之規定，在向任何人要求提供樣本以作檢查呼氣測試時,須警告該人沒有提供該樣本可遭檢控。本席同意這條例屬強制性條文(mandatory provision),PW 1需嚴格遵行其規定，而其必要性亦不取決於駕駛者是否在自願的情況下提供呼氣樣本作檢查呼氣測試。 8. 值得一提的是雷大律師所提供的英國案例R （on the application of Cox） v Director of Public Prosecutions [2010] R.T.R. 18, 英國高等法院后座法庭所屬分庭(Queen’s Bench Division)裁定,相關警告條文屬強制性,故相關檢驗結果不能呈堂,定罪須予以撤銷。因此,雖然上訴人自願提供呼氣樣本,執法者仍必需嚴格跟從法例規定,必須發出警告，而上訴人的意願並非關鍵考慮。 9. 因以上的理由,本席判上訴得直,上訴人的定罪及刑罰被撤銷。 訟費 10. 郭資深大律師代表上訴人申請在裁判法院審訊時及在上訴聆訊時的訟費，雷大律師不反對給予上訴人在上訴時的訟費，但反對在裁判法院審訊時的訟費。因雷大律師陳詞指上訴得直是因技術上的問題。 11. 正如終審法院在Tsang Wai Ping v HKSAR （2005） 8 HKCFAR 81裁決時指「法庭不應以被告人基於技術原因而獲判無罪為理由,而在抵觸無罪推定的情況下,拒絕判給該人訟費」。不過，在某些情況下，法庭確可基於上述理由而在不抵觸無罪推定的情況下拒絕判訟費給被告人。舉例說,被告人因控方未能取得展開檢控所需的同意,而獲判無罪。 12. 本席認為在這情況下,上訴得直是因警員在收集證據時沒有遵從法例,而令今次定罪無效。因此在公平考慮下,本席認為上訴人應得到在裁判法院審訊時的訟費及上訴聆訊的訟費。如訟費的數目受爭議，則交由聆案官處理。 13. 最後,本席感謝雙方大律師仔細及全面的書面陳詞,及需要讚揚雷大律師對本案的公平處理。 (杜麗冰) 高等法院原訟法庭法官 答辯人：由律政司高級檢控官雷芷茗代表香港特別行政區 上訴人：由翁宗榮律師事務所轉聘郭棟明資深大律師及何慧嫻大律師代表