國歌法立法的追溯力

《國歌法》在香港立法事在必行, 立法程序會是這樣: 人大常委通過把中華人民共和國《國歌法》納入《基本法》附件三, 作為在香港特別行政區實施的全國性法律之一, 特區政府會按中華人民共和國《國歌法》的條文訂立本地法律, 以香港法律規則來訂立刑罰, 向立法會提出草案, 然後以正常立法程序三讀通過, 就可以成為香港的法律。講到這裏都不會有人爭議, 產生爭議的是, 當立法之後, 能否訂立追溯期呢? 這是一個法律兼學術問題。

明報在10月18日曾有此報道:

港刑事罪無追溯力 張達明指無知

香港大學法律學院首席講師張達明指出，《香港人權法案條例》第12條清楚規定，刑事罪和刑罰沒有追溯力，「任何人之行為或不行為，於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者，不為罪」。他形容，林鄭月娥身為特首，「應該不會對法律及《基本法》那樣無知，竟然會不知道刑事法律一定不可以有追溯力的基本規定」。印花稅條例並非刑事條例。

人大常委會副秘書長兼基本法委員會主任李飛, 在傳媒追問下說, 追溯與否是人大常委的決定。均為人大常委的前律政司司長梁愛詩及前立法會主席范徐麗泰都開腔, 指暫時未見有足夠或特別理由為該條法例設追溯期。如果人大常委會對這件事處理得不好, 又會掀起一場憲政風波。

刑事法的訂立一般是不設追溯期的, 道理很簡單, 當一種行為做出來的時候沒受法律規管, 並不違法的, 若果違法我就不做, 訂定新法例可以追究以前的行為, 就會產生嚴重不公的後果。

William Blackstone 250年前在Commentaries on the Laws of England這樣寫:

[h]ere it is impossible that the party could foresee that an action, innocent when it was done, should be afterwards converted to guilt by a subsequent law; he had therefore no cause to abstain from it; and all punishment for not abstaining must of consequence be cruel and unjust. All laws should be therefore made to commence in futuro, and be notified before their commencement.

這是普通法對立法追溯力的一貫看法。到了現在, 香港還有《人權法》賦予多一重的保障, 

第十二條  刑事罪及刑罰沒有追溯力

(一) 任何人之行為或不行為，於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。

(二) 任何人之行為或不行為，於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響。
[比照《公民權利和政治權利國際公約》第十五條]

這是學者批評《國歌法》追溯力必然引用的。不過, 值得注意的是《公民權利和政治權利國際公約》第十五條(二),

一、任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。 

二、任何人之行為或不行為，於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響。

這就顯示十五(一)是有例外情況的, 而學者所詬病追溯力會違反《人權法》第十二(一)也非絕對的, 香港的終審法院不只一次裁定違反《人權法》的控罪是有效的, 只要審視違反本身是否有理(justified), 施加的限制是否相稱。所以違反《人權法》的法例並非一定不能執行。當然, 從現實角度看, 確實看不到訂立《國歌法》有何需要追溯期, 定下追溯期也不會合理。萬一人大常委黐了筋, 真的訂立追溯期, 特區立法被逼跟隨, 告上法庭就算法官根據普通法思維判斷為違憲, 到尾又被人大釋法推翻, 這就是我覺得有可能發生的憲政風波。希望人大常委能夠有智慧地處理這件事。

最後, 我想再次審視行政長官林鄭月娥講: 「不排除《國歌法》在本地立法後或設有追溯期」, 張達明說她無知, 「竟然會不知道刑事法律一定不可以有追溯力的基本規定」。張達明的說法是否絕對正確而林鄭一定錯呢? 作為學述討論, 林鄭的講法未必錯, 終審法院在香港特別行政區 訴 洪𨮏華及另一人一案第14段這樣講:

14. 這樣，「修改或停止生效」一句中的兩個部分均顯示，產生這些後果的程序是指制定法例的立法程序。無論如何，在缺乏相反的明訂條文下，經制定的法例是於日後生效的。即使假設在顧及有關標的事項的情況下，制定具有追溯效力的法例在憲法上是有效的做法，此舉當然仍屬極爲特殊。

(14. Thus, both limbs in “shall be amended or cease to have force” indicate that the procedure giving rise to these consequences is the enactment of legislation through the legislative procedure. Legislation enacted is prospective, at any rate in the absence of express provision to the contrary. The enactment of legislation with retrospective effect is of course most exceptional, assuming such a course is constitutionally valid, having regard to its subject matter. ) (原判辭英文版本)

首席法官李國能用了「極爲特殊」而不是絕不可能來描述追溯力的情況, 雖然李官這講法只是obiter, 但我可以引用作為論據, 儘管我是反對《國歌法》設追溯期的。