將軍有劍

看了以下這則新聞, 感慨無名。

【明報專訊】六旬退休漢涉嫌三度在港鐵旺角東站外以二胡拉奏《願榮光歸香港》，被票控3項「沒有許可證而奏玩樂器」罪。被告早前否認全部控罪，案件昨在九龍城裁判法院再訊時，控方透露擬傳召兩名專家證人，以證明歌曲與示威事件有關，而演奏或引起「現場其他事發生」。裁判官余俊翔將案押後至3月23日預審。
......

被告昨繼續無律師代表，以普通話親自陳辭。他認為本案案情簡單，即使遭定罪「大不了罰款2000元」，但已三度出庭應訊。他稱另案中獲判無罪，理應有定案。余官回應，控方掌檢控權，而兩宗案件的案發地點和時間都不同，控方尚未準備好舉證，要昨天定案是不切實際。余官最終押後案件8星期，屆時將定下審期。》

(二胡奏《榮光》案 控方擬召專家證涉示威)

《榮光》的內容是甚麼, 恕我無知, 沒有看過, 也不會找來看。這宗「大」案, 要出動11名證人包括兩名「專家」, 以證明與示威有關, 或會引起現場其他事發生, 那麼為甚麼不告國安法的控罪, 或者煽惑甚麼的罪, 又或者Disorderly Conduct? 基於甚麼公眾利益要出動大炮來打隻小麻雀? What if被告用二胡拉奏國歌, 會控告他同樣控罪嗎? 我不敢叫人測試一下檢控政策的一致性, 因為煽惑別人犯法是違法的。所以我只能感慨, 以為「那個女人」走了, 檢控決定會比較寬厚了,  殊不知...麻雀要變麻醬了。我的自由聯想老毛病又發作了, 麻雀變麻醬, 使我想起魯迅的《奔月》, 后羿潦倒, 每天只射到烏鴉來做炸醬麵, 嫦娥吃到膩了, 於是奔月去也。儘管后羿箭法精妙, 猛獸獵盡, 只好射烏鴉。將軍有劍, 蒼蠅也不放過了。

本案被告以為一旦被定罪, 大不了罰2000元, 當真?「沒有許可證而奏玩樂器」罪違反法例第228章《簡易程序治罪條例》第4(15)條。《簡易程序治罪條例》是充斥着恐龍的條例, 並沒有與時並進。話雖如此, 我對被告面對的控罪並沒有意見, 控罪元素相當簡單, 屬簡單的案情事實裁斷。我推測控方傳召專家證人的目的, 是為了判刑方面著墨。此罪最高可處罰2000元或判監3個月, 為了罰款根本不用傳召專家。如果被告被定罪, 控方沒有權要求法官判處甚麼刑罰, 極其量只能呈上一些上級法院的判刑指引或案例, 但以本控罪而言, 我印象中並沒有量刑指引, 一般只會罰款了事。控方所鋪的路是一旦不滿意判罰, 就會申請覆核, 專家證人的證言指此曲與示威有關, 或會引起現場其他事發生 , 就是加重刑罰的因素(aggravating factors)。所以被告別想得美, 以為大不了罰盡是2000元, 他先要有心理準備, 洗乾淨個八月十五。標少預言間中會中的的。

有朋友對於不對題的留言有意見, 我奉行言論自由, 不會花時間去刪除這些留言, 不切題的留言不想看就別看, 所謂「留」言止於智者, 視若無睹就不會覺得它存在的。 一面寫一面看澳洲網球公開賽Djokovic v Paul, 打到第2局一下子一面倒起來, 6比1。本篇錯漏難免, 請見諒。

浮世一隅

澳洲工黨上台執政後, 中澳關係破冰, 幾個月前我已叫愛吃龍蝦的朋友要多吃, 預言龍蝦漲價。上星期在濕貨市場見到龍蝦漲價50%, 酒樓已不做特價, 漲價100%, 歲晚加價也屬正常。兩天前朋友送了隻塔斯曼尼亞紅龍給我, 老伴吃素後我已沒有在家屠龍來吃, 這次卻之不恭, 所以低調地吃了。朋友的朋友在中國領使館退休後, 在塔省買了個龍蝦場, 所謂龍蝦埸其實是收購老外捉到的龍蝦放進池裏養着, 然後寄往其他省份的酒樓出售, 最近已運銷中國, 所以漲價了。朋友跟其他人分了兩隻, 送一隻給我。我一個人吃, 所以一蝦兩吃, 龍蝦尾作刺身, 頭殼金銀蒜來蒸, 吃得不亦樂乎。

     

  

老伴的朋友最近熱烘烘做起港式麵包來, 老伴也要我出山做麵包。奉天承運, 皇帝詔曰: 做包。十多年沒做過, 於是練習一下, 又重拾舊歡做起包來。今天做了四款。

心形的是紅豆包, 同一盤中另一款是咖啡提子包, 另一盤是芝麻包及椰蓉包。麵包全手製, 不用機器也不用模, 心形只靠一枝膠茶匙, 心形難掌控, 因為發酵及烘焙過程中心會發大, 原本一往情深會變心的。

新年伊始, 不談法, 不識法, 更加不講法律年開啓典禮的演詞。

農曆新年快樂。

兩醫生被控誤殺

看到鄧桂思案兩醫生被控誤殺的新聞, 我即時聯想到麥允齡案。大家對麥允齡案不會陌生, 她是受僱於DR美容集團的醫生, 2012年發生嚴重醫療事故, 導致其中一位接受CIK療程的病人死亡, DR創辦人周向榮, 技術室化驗員陳冠忠及麥允齡被控誤殺, 經審訊後, 前者被定罪, 陪審團未能對麥允齡的控罪達成裁決因而重審。張慧玲法官在重審的時候要求上訴庭釐清法律元素, 最終上訴至終審法院。 法律問題是:

“In the offence of manslaughter by gross negligence, should the gross negligence referred to in the last element of the offence as enunciated in R v Adomako [1995] 1 AC 171, namely ‘the breach of the duty by the defendant being capable of being characterised as gross negligence and therefore a crime’ be proved based on the objective reasonable man test only or that in addition to the objective reasonable man test, the prosecution is also required to prove that the defendant’s subjective state of mind was culpable in that the defendant was subjectively aware of the obvious and serious risk of death to the deceased?”

簡單講就是除了用客觀的合理的人的判斷為準則外, 是否要考慮被告人主觀的意識, 即是被告要察覺到死者具明顯及嚴重風險致死才能定罪。終審法院確定香港跟從Adomako案訂立的原則, 只需以客觀合理人的準則來判斷, 而無需考慮被告人的主觀意識。說到這裏大家可能還是一頭霧水, 讓我進一步解釋麥允齡案跟兩醫生開漏藥被控誤殺的關係。

Adomako案討論嚴重疏忽誤殺(Gross Negligence Manslaughter)(GNM))罪的元素, 列出4項要求:

(i) the existence of a duty of care(謹慎責任) on the part of the accused vis-à-vis the deceased;
(ii) that such duty was breached;
(iii) that the breach caused the death of the deceased; and
(iv) that the accused’s conduct involved gross negligence.

討論得最熱烈的是怎樣才構成「嚴重疏忽」, 終審法院主要跟隨的案例在判詞裏闡述了:

7. The law has evolved over the last century principally involving three leading authorities. The first is the judgment of the English Court of Criminal Appeal in R v Bateman,[9]a case in which a doctor was charged after his patient died as a result of his delivery of her child. Hewart LCJ explained that criminal liability for manslaughter by gross negligence shared the same elements of duty, breach and causation required to prove negligence in civil cases but entailed the added requirement that the jury be satisfied that the accused’s negligence “amounted to a crime”.[10] His Lordship stated:

“To support an indictment for manslaughter the prosecution must prove the matters necessary to establish civil liability (except pecuniary loss), and, in addition, must satisfy the jury that the negligence or incompetence of the accused went beyond a mere matter of compensation and showed such disregard for the life and safety of others as to amount to a crime against the State and conduct deserving punishment.”[11]

簡而言之, 控方先要證明被告的民事責任, 繼而證明疏忽程度至罔顧死者的生命安危, 才足以構成嚴重疏忽。

終審法院釐清法律元素後, 麥允齡在重審時被定罪, 判監3年半, 2022年3月定罪上訴被上訴庭駁回, 2022年7月被醫委會裁定專業失德被停牌5年。麥允齡案確定了醫療事故致死構成嚴重疏忽的誤殺的法律元素, 律政司自此決定是否檢控醫療事故致死就有明確的依據。兩名醫生治療一名患有腎病及肝病的病人漏了處方肝藥, 控方要證明這兩醫生存着謹慎責任及違反謹慎責任相當容易, 兩醫生可能會在抗辯時互相推諉。違反謹慎責任而致死(causation)是由法醫舉證, 既然已落案控告兩名醫生, 控方一定有這方面的表面證據, 辯方也大概會作出爭論, 但爭論焦點會是嚴重疏忽的元素, 這會是陪審團的決定。Adomako案涉及麻醉師嚴重疏忽, 死者在接受視網膜手術期間, Dr Adomako接班為麻醉師, 病人氧氣喉管脫落也不察覺, 病人缺氧後血壓下降, 監察血壓的儀器發出警號, Dr Adomako檢查該儀器幾分鐘也毫無頭緒, 不知道是因為氧氣喉脫落, 直至眼科手術醫生發覺才搶救病人, 病人腦缺氧腦幹死亡, 6個月後離世。論案情Dr Adomako的嚴重疏忽比較容易證實, 現階段不清楚控方指責鄧桂思案兩名醫生的證據是甚麼, 純粹漏處方藥物不容易證明罔顧病人死活的態度, 現時比較難評論, 我相信處方的時候大概電腦會彈出紅旗警示, 如果醫生漠視這些警號或者可構成嚴重疏忽, 若只涉一般疏忽就難以定罪。 氧氣喉管脫落可致死是明顯的後果, 處方失誤可致死就不會有同樣明顯的程度, 所以這次檢控是相當震撼的。醫生會惴惴不安, 不知道斷錯症、開錯藥引致病人死亡, 又會不會被檢控GNM。

修改《法律執業者條例》?

基本法委員會副主任譚惠珠在Now新聞台節目《大鳴大放》稱，相信修例「最有可能是『外援』律師（即海外律師）不處理國安法案件」。

立法會議員、司法及法律事務委員會委員容海恩表示，修改《法律執業者條例》以全面禁止海外律師參與國安案是可行做法，又認為不應限於涉及國安法的案件，只要任何案件牽涉國安元素都應納入禁制範圍.....

上面是兩天前的報導, 兩位阿姐在人大增訂/解釋《國安法》後, 怎麼還談論修改《法律執業者條例》第27條呢? 特區政府曾經講過會積極考慮修改該條例, 積極考慮後就知道根本無需要修改, 在修改了《國安法》第17及47條後, 討論修改《法律執業者條例》已是moot point。我以前提倡修改《法律執業者條例》第27條, 大前提是人大不要釋法, 兩者有點像交替控罪, 二擇其一就足夠了, 否則就便變成duplicitous, 重複冗贅, 殺雞用了屠龍刀, 抬舉了肥佬黎, 也抬舉了Tim Owen, 外行人以為他三頭六臂, 引起恐慌, 致使人大出手, 法律翹楚如前終審法院法官烈顯倫及港府時常聘用的御用大律師David Pannick都說Tim Owen代表肥佬黎, 無異於一般的案件。既然米已成炊, 再煮就糊了。老外言論不馨香, 但國安法訂立時, 烈老是大好友, 很多人引用他的講法, 我只是用同一個人的言論來作例子。

積極認真想一下, 聘用London Silk是要燒銀紙的, 只有有錢佬才有能力這樣做, London Silk不會做pro bono的, 有肥佬黎這先例可援, 有錢佬怎會想入去荔枝角收押所減肥, 蠢到挑戰國安法呢? 只有又蠢又傻忽然發起神經的窮鬼才會這樣做, 他們連律師也請不起, 只能靠法援, 共赴黃泉喇, 怎會有能力請King's Counsel? 推到極端來看, 就算外國勢力出錢, 也不會肯為低端案件花錢。萬一他們肯花, 把守第一關的入境處已把他們打沉了。一開始不批出簽證, 外援又怎可能代表任何有涉及國安意識的案件, 根本就不會啓動得到《法律執業者條例》第27條, 《國安法》第17及47條修不修改也沒關係了。這齣戲落幕了, 不用再唱下去。

我順便再講一兩句, 我不會再回應留言, 我根本沒有能力回應, 才學見識不及諸公, 偶然想到一些「屎橋」, 只能笑罵由人, 就算叫尊子畫漫畫來耶揄我, 我都不會defensive或offensive, 而只會dismissive，有些東西不值一哂喇。

上一篇留言, Thomas舉了淫窺法為例子, 給人一種與協和小學試卷案的因果關係, 這說法有誤。淫窺法的訂立, 是因應香港缺乏影裙底直接了當的控罪, 法律改革委員會已提倡訂立針對性的法例多年, 以往影裙底只採用遊蕩或有違公德罪(Outraging Public Decency)來檢控, 前者要發生在公眾地方, 後者要至少兩個人看到, 在私人地方偷拍規管不到, 於是選擇了迂迴的思維, 用了非法進入電腦罪, 上訴庭很奇怪地接納了控方的論點, 此罪一時之間風行起來。直至彭中屏法官聽審協和小學教師偷拍試題通風報訊的定罪上訴, 才一併煞停非法進入電腦罪來檢控"upskirting", 協和案極其量是加速訂立淫窺法, 堵塞法庭裁決後產生的lacuna, 兩者並無因果關係, 沒有協和案, 淫窺法的立法也在進行中。那些自命不凡, 不是水兵打手的人, 竟然又不出來勘誤。今天再與故人暢談舊時明月, 興亡滿眼, 不堪回首。故人問標少可有新謬作, 於是撥出兩小時看羽球、網球的時間, 草草成章。

不識法

這是明報今天的報導:

【明報專訊】全國人大常委會上月底通過《港區國安法》第14及47條的解釋。全國人大常委會香港基本法委員會委員韓大元在本報觀點版撰文，形容人大釋法是特區法制的重要組成部分，又指出人大的釋法有別於司法機構的司法解釋，並不針對或處理具體司法案件，體現尊重司法獨立的原則。


韓大元在〈人大釋法對香港法治發展的必要性〉稱，人大常委會首次為國安法釋法，進一步明確了相關條款含義、釐清法律界限。他引述根據憲法、《基本法》及國安法都列明全國人大常委會有解釋法律的權力，而《立法法》第45條則具體規定了解釋法律的兩種情形，即「法律的規定需要進一步明確具體含義」和「法律制定後出現新的情况，需要明確適用法律依據」。
指「立法解釋」有異「司法解釋」

韓說，人大常委會對國安法的法律解釋是立法解釋，以憲法、國安法為依據，通過解釋釐清國安法第14和47條的含義，明確相關法律規範的內涵、界限與邏輯；人大的釋法不同於司法機關的司法解釋，並不針對或處理具體司法案件，體現尊重司法獨立的原則。

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(韓大元：人大釋法 特區法制重要組成部分)

數天前律師會說人大釋法權無庸置疑, 昨天前律政司長梁愛詩說不能反對人大釋法, 講的都是阿媽是女人, 釋法權訂立於國安法條文內, 不存在置疑的空間, 人大釋法權沒有上訴機制, 誰可反對? 反對只能在未決定釋法前提出, 也只是一種機制以外表達的意見, 連lobbying也稱不上, 誰會聽你胡謅, 連特區政府挖盡心思提出要求為第63提請人大釋法也吃了一面屁, 何況是野叟胡言(不是《野叟曝言》)! 

中港之間釋法概念完全不同, 香港依賴的是普通法概念, 依據成文法的字眼作解釋, 譬如反修例暴動中常用的索帶是否屬攻擊性武器, 在法律條文中已有攻擊性武器這字眼, 也有列出攻擊性武器的例子, 在已有的字眼來推敲、解釋索帶是不是立法針對的攻擊性武器, 在解釋過程中並沒有加入原本法律條文內沒有的字。稱之為司法解釋, 用詞貼切, 因為法庭只能在正審或上訴時, 才可以作為裁決的一部份作出解釋, 而不能無端白事看到那條法例不妥當主動提出解釋。至於訂立法律出現缺失、漏洞、空白之處而需要修訂、增減、廢除, 都是行政立法機構的責任, 法庭極其量只會在裁定某些法例因違憲、違反人權或與基本法、人權法不一致, 才會宣布該法無效。

韓大人提出《立法法》來闡釋這次人大釋法,   「法律制定後出現新的情况，需要明確適用法律依據」, 國安法出爐的時候, 《法律執業者條例》第27條由來已久, 一向都有考慮英國御用大律師到港執業的申請, 並非新情況。「法律的規定需要進一步明確具體含義」, 這我不能爭辯, 因為人大要怎樣解釋這句話, 別人不能置喙。這算是優化一國兩制抑或衝擊一國兩制, 看法迥異, 無需爭論。 

今會故人, 暢談了一個下午, 肯定了我以前對DoJ轉變的看法, 也驅使我網球也不看, 不識抬舉胡亂揮幾筆。劉紹銘教授仙遊, 他吃馬玲薯的日子, 造就了一代的貢獻, 我還記得讀書的時候, 曾在旺角的二樓書店: 學津書店, 叫老闆黃尚偉替我訂閱劉紹銘及白先勇合辦的《現代文學》月刊, 可惜移民時都丟了。弄文罹文網, 唸法不識法, 嗚呼哀哉。