再從判辭看法官的水平

我在2012年2月22日寫了從判辭看法官的水平一文，指出高等法院暫委法官杜麗冰受檢控官誤導，以致對最高罰款看法錯誤，昨天看到她另一份審理上訴的判辭，批准上訴，理據錯誤，又忍不住要拿出來談論。

香港特別行政區 訴 尹子謙 HCMA383/2011

這件案在2012年1月13日聽審上訴，即時批准上訴，昨天才上載在司法機構網頁。案情是這樣的：

1. 上訴人在裁判法院被控一項「盜竊」罪，經審訊後被裁定罪名成立。現上訴人不服定罪，提出上訴。

2. 控方的案情來自控方第一證人，他是一位保安員。在那個時段百佳超級市場有派出便衣保安員去到它們屬下的百佳店，突擊檢查員工有否盜竊超市的財物。

3. 控方第一證人是其中一個保安員。當晚大約9 時05 分，他在肇事已關門的百佳超市門外。控方第一證人要求離開這間超市的上訴人讓他檢查上訴人手持的紙袋。控方第一證人見到袋內有一包香腸，價值19.90 元。控方第一證人問上訴人這包香腸有沒有付款，是否從這間百佳分店取的？上訴人回答這包香腸是從這間百佳分店取得的，他沒有付款，而且問可否現在付款？控方第一證人將事件報警。

4. 裁判法官在裁斷陳述書內記載控方第一證人供稱百佳的過期物品分可退貨和不可退貨，但是即使不可退貨，也不會由超市員工自行拋棄，而是要交由經理處理，更不會准許員工拿走。被盤問時，控方第一證人不同意上訴人對他說香腸已過期報銷，亦不同意上訴人曾向他出示「店舖庫存調整表」(辯方證物D1)。

5. 控方第二證人是稍後到場的警員，理解事實之後警誡上訴人。他說當時上訴人說見到香腸過了期，不想浪費才偷來自己食，並要求警員給他一次機會。控方第二證人說他留意到香腸已經過期。在盤問時，控方第二證人不同意上訴人當時只是說「攞」而不是說「偷」，亦不同意上訴人對他說是從垃圾筒拾回。

6. 上訴人作供稱他現年23 歲，過往無犯過刑事案件。在案發當日上訴人在這間超市做理貨員，他從2010 年10 月9 日便開始工作，因此在案法當日工作超過了一個月。他的職責包括檢查貨物有否過期，如果發現有過期，他便會把貨物從貨架取下，並填寫辯方證物D1 作為報銷用途，然後把貨物扔入更衣室內的垃圾筒內，再由清潔女工在店舖關門後清理拋棄。
(判辭原文節錄)

這件案基本上是事實的裁斷，考慮的地方環繞幾方面，第一，上訴人有沒有問第一證人可否現在付款 ；第二，上訴人有沒有向第二證人承認偷過期香腸；第三，上訴人是否真的相信過期香腸是棄置物。但杜法官卻認為控方舉證疏漏，沒有證明過期的香腸並不是棄置的物件及原審裁判官不應批准控方在覆問(re-examination)第一證人時，引導出怎樣處理過期食品的證供。

10. 在上訴時，蕭大律師代表上訴人。蕭大律師所提出的上訴理由均在裁判法官席前陳詞過。本席參閱裁斷陳述書及聆聽了雙方大律師的陳詞後，本席有一個疑點當本席看謄本時，留意到控方第一證人所指那超市的習慣，如貨品是過期的不會由員工自行處理，而是要經過經理的同意方可處理。本席留意到這個證人所講的這番說話是在控方覆問時帶出來的，但在證供上完全反映不到控方第一證人有什麼經驗在那一間超市而有這個知識呢？究竟當時這位證人在覆問時所講的說話是反映他以往在另一間超市的習慣，抑或是百佳超市每間超市的習慣，抑或是不同集團的超市的習慣，沒清晰地帶到出來。

11. 本席有兩個看法。第一，當時控方不應該把這些問題在覆問時問，而裁判法官亦不應該准許控方在覆問時問，因為在主問時完全無提及過這個證人的經驗、知識關於百佳超市的處理貨物的習慣，而在盤問時辯方帶出這些貨物是過期，及有儲存貨單D1，這位證人以往沒有看過，對法庭沒有幫助，在此情況之下，本席看不到控方有什麼理由有權在覆問時問這些問題。控方亦無基礎當這位證人有這些知識而去依賴他的答案來幫控方舉證的。

12. 可惜裁判法官沒有留意這點，在他的裁斷陳述書明顯地接納了這位證人當時的說法是說出這間百佳超市的慣常處理過期貨品的習慣。本席認為，在法律上控方是絕對由頭到尾都有舉證責任。

13. 辯方的辯護理由是，他們認為這些貨品是被棄置的，控方有何證據可以支持指這些貨物不是被棄置的呢？因為辯方帶出 D1，好明顯是帶出了這包香腸是過期，從附表看來，正如蕭大律師指出有“-1”，由被告人在附表上寫出的。這是代表什麼呢？是否代表這包香腸已不被列為是超市的貨品？當然在此情況之下，最知道超市運作情況就應該可能是超市的經理或員工。但最可惜的是控方當時無傳召任何在這間超市的人員來解釋這間超市過往處理過期貨品的方式。

14. 按上訴人自己的口供所講，同事曾對他說過，如果是過期的貨品可以擺入員工休息室內的垃圾筒，由一位清潔女工取走。如果是這樣的話，控方是有責任舉證究竟這間超市如何處理它棄置的貨品，但是控方並無如此做。 (原判辭)

杜法官很明顯把證據的規則(rules of evidence)和證據的價值(evidential value)混淆了。杜法官認為主控官在引導第一證人作供時(examination-in-chief)沒有提及他在百佳工作的經驗及知識範疇，所以在覆問的時候不應容許問及怎樣處理過期貨品的方法。With respect, 這方面的證供不涉及專業知識，無需講甚麼expertise，是很普通日常工作會遇到的常識。另外，在甚麼情況下可以向證人覆問呢？以證據規則而言，當證人被盤問下，產生含糊或不一致的答案，主控官可藉著覆問來澄清，完全合乎規則。原審時上訴人有大律師代表，大律師也沒對覆問的問題提出異議，又沒有爭議第一證人不能就此作供。覆問的答案本身也看不到不公平之處，原審裁判官如果覺得證人沒資格講他認知範圍以外的事情，極其量是不採納這證據，或不給予證據價值，這並不是違反證據規則的問題。

另一方面，控方怎樣證明這過期香腸是不是棄置物呢？首先，過期香腸有物主，過了期的貨不能放在貨架上出售，因為受到其他法例管制。過了期的貨可以有其他方法處理，未必一定扔棄。把它視作棄置物的講法是上訴人作供時才出現。主控官審視控方的證供，可認為無需提出證據反駁(evidence in rebuttal)。就算原審裁判官不接納第一證人有關過期貨物的處理方法，也可以推論出這證據。試想一下上訴人是百佳員工，店方報案指他盜竊，若果過期香腸是棄置物，店方又怎會報案，報了案又怎不會銷案呢？棄置的講法，完全由上訴人提出來。如果原審裁判官相信上訴人真確相信過期香腸是棄置物，就應判他無罪。但原審裁判官不相信他。原審裁判官相信上訴人有講過願意付款及向警員承認偷香腸。如果事件發生過程和棄置物的想法像上訴人所講，那麼上訴人面對第一及第二證人時應該講香腸是從垃圾箱拾起的，那才是正常反應。

這件案是事實的裁斷，原審裁判官信納控方證供而不信訥上訴人的講法，裁決合理。他/她有機會觀察證人及上訴人作供時的神情舉指，處於較上訴法院法官有利的位置去衡量證人的可信性(credibility)，又知悉上訴人無案底而作出犯案傾向(propensity)的考慮，這件案又沒有inherently improbable的情況，我不禁要問，怎能推翻定罪？恐怕杜麗冰的裁決理據純屬個人的幻想。看到這種推翻定罪的判辭，原審裁判官肯定比標少更不服氣。