挑戰裁決

澳洲網球公開賽已進入高潮, 今、明兩晚會打女子及男子決賽了。昨晚Chung v Federer使人大失所望, Chung (鄭泫)看似無堅不摧, 本以為他有可能挑戰到Federer, 殊不知一開局他已被Federer牽着鼻子走, 先前兩場的霸氣盡失, 如果在本賽事中昨晚才第一次看他打, 就會感到奇怪他怎能打入半準決賽。他的經理人事後解釋, Chung腳掌的水泡不癒是中途退出的理由:

Chung’s manager Stuart Duguid explained the nature of Chung’s issues in his client’s post-match press conference.

“It’s worse than regular blisters. Over the last few days, it was blister under blister under blister. He had it shaved off. Now it’s red raw,” Duguid said.

“They tried injections to see if it numbed the pain. It didn’t work. Much worse than a regular blister.”
(news.com.au)

Federer在上一場對Berdych的比賽, 產生了一個裁決的問題。近年的羽毛球及網球比賽, 都使用了鷹眼(hawk eye, 讀音是haw-keye)系統, 以高速攝影加電腦分析球的落點究竟有沒有出界, 當球員要爭論司線員及球證的判決時, 每一局有3個challenge的機會, 大熒幕會播出球的落點。Federer對Berdych其中一球提出challenge, 可惜當時hawk eye卻捕捉不到那一球的情況, 球證判斷該球沒有出界, 判Federer輸, 與此同時扣了Federer一個challenge, Federer為此而爭論:

"Yeah but you can't steal my challenge now," Federer appeared to be heard saying.

"You feel comfortable doing this? I'm just asking you do you feel comfortable doing this? You feel comfortable, you're ok with it?"
(Yahoo.com.au)

在hawk eye失效的情況下, 球證是否應該扣減Federer一個挑戰裁決的機會, 是個有趣的問題。我不去找尋這方面的規則來看, 只用一個common sense approach。這裏可以有兩種看法, 球員挑戰球證的判決而失敗了, 會被扣去一個挑戰機會, 這是慣例。挑戰成功與否, 慣例是以hawk eye來判決。Hawk eye失效就只有球證可作最終判決, 球證判你挑戰失敗, 所以扣你一次機會。但從另一角度看, 如果沒有hawk eye, 根本不能挑戰球證的判決, 球證可以推翻司線員的判決, 除了hawk eye, 就沒有人可推翻球證的判決。Federer可以反駁, 如果他知道hawk eye壞了, 他就不會提出挑戰, 所以球證在判他輸了該球之外, 不應扣他一個挑戰, 因為那根本不應視為一個挑戰。這種裁決不是一個法律問題, 但也是一個規則釋義的問題, 如果當局不曾為這種情況討論過, 就應該藉此作出指引, 以應付將來同一情況出現可作一致又合理的判決。

Chung之所以觸目, 就是從未有一位男或女韓國選手入過半準決賽決。女單另一個使人眼前一亮的是台灣老將謝淑薇(Su Wei Hsieh), 她打Kerber的第一局使對手極度沮喪, Kerber完全觸摸不到她的路數, 我還以為繼李娜之後又再產生另一華人一姐, 她的落點準確, 看似毫不費力的, 可惜後勁不繼, 失誤太多而不能晉級。在第二局有一球誤判她出界, 若她挑戰裁決, 戰果很大可能改寫。她過於內斂, 過於順從, 錯失了贏波的機會。

懂得挑戰裁決也是一種技術。

Spent Conviction「花費」的定罪!!!

每年到了這時候, 我都花很多時間看澳洲網球公開賽, 提筆的時候就稀疏了。評論少寫了, 電郵卻在球來球往之間也揮幾筆回覆。昨天看Nadal v Cilic時就收了一連串的電郵, 是來自同一個人的求助, 當然也無非是盜竊案。最引起我興趣的是這人想知留了案底究竟有沒有責任向公司披露, 繼而把看不明白公司的一段聘用時申報的文字傳給我看, 問我是甚麼意思:

根據《罪犯自新條例》(第297章), 任何被視為'花費'的定罪, 毋須提供任何資料。

問題當然出自'花費'這兩個字, 豈不使人啼笑皆非。「花費的定罪」是spent conviction的直譯, 真的譯不出原意, 起碼都要講「花費了」而不是「花費」。Spent conviction正確的譯法是「已失了時效的定罪記錄」。 這種已失時效的定罪記錄在不少施行普通法的國家都訂立了, 最早應該源自70 年代中期英國所訂立的Rehabilitation of Offenders Act 1974。在我居住的悉尼也有相類的法例, 但執行得比香港既寬亦嚴 。香港的條件是判監不多過3個月, 這裏是6個月, 但要10年內不再判監這定罪才會失去時效, 另外因交通案坐監又不計算在非交通案的控罪裏, 另外又不包括性罪行, 計算方法比較複雜。香港的計算方法就比較簡單, 但某些專業又不受惠而需要披露。

求助人的情況也不算複雜。這人士入職時沒有案底, 但我不知其僱傭合約有沒有申明一旦定罪就要披露, 因為就算此案的刑罰可使其受惠於《罪犯自身條例》, 也是3年後的事。

講開這翻譯問題, 我又順便講浸大學生會會長以粗口罵老師事件, 這仁兄說自己只是「口誤 」, 查實「口誤」是甚麼? 即是slip of the tongue, 即是不經意講錯了/說溜了嘴, 但這仁兄態度囂張跋扈, 一直在罵人而至罵粗, 那又怎能叫口誤? 罵了粗就要為罵粗及囂張態度致歉, 別詭辯美其名為口誤, 口誤不是這意思的。如果我是老闆, 當我請伙記時對於做過學生會之類的人, 我肯定有戒心, 敬而遠之, 惹不起你, 容乜易來過「手誤」被打一身。不是一間大學的產品, 隨便講都講到幾間有同類產品, 不得不慨嘆, 我老了, 跟不上時代了。                                                                                  

更新了的可被記錄罪行名單

承上一篇課題繼續討論。

有讀者留言提供了一份港大法律系楊艾文教授向警方索取的可被記錄罪行名單(List of Offences (as at 2015-12-01)), 那是2015年的, 在此感激讀者提供的資料。我翻閱2016年資料, 看到政府回覆立法會議員提問時,  還在講2004年那一份。真可笑, 原來立法會議員的地位, 比教授還要低, 還只掌握到10多年前的資料。

我打開2004及2015兩份名單作簡單比較, 驟眼看, 各有增減, 仔細看, 2015年的名單多了新增事項, 新名單實質沒有刪減舊名單裏任何罪行。在新名單裏, 刪除了「偷電」、「勒索」、「造假賬」、「偷車」等, 其實沒有刪除, 而是籠統歸入「盜竊條例」裏。在新名單也看不到「公眾地方打鬥」、「行為不檢」、「暴動」等, 原來又歸入《公安條例》的一連串罪行裏。這方面屬於不增不減的。另一類是新納入名單的罪行, 這些是屬於近年新訂的法例, 譬如

《道路交通條例》第36A危險駕駛引致他人身體受嚴重傷害 (2010年增補);

《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集(金融機構)條例》(2011訂立)。

也有舊有法例, 新納入可被記錄罪行名單的, 譬如《稅務條例》第82條逃稅罪。

另一種情況是新訂的法例取代了幾章廢除了的法例, 譬如2003年訂立的《證券及期貨條例》(Cap 571), 取代了24章、333章、335章、395章、396章、420章、451章及555章, 在這些廢除了的條例下定罪的記錄會繼續有效。

上一篇有個題外話的留言, 是有人問關於裁判官判決的實際過程, 我很不客氣批評一些無能的裁判官, 我說:「是否即席判決要看個人能力, 無能者就極簡單的案甚麼都要押後裁決。判詞? 一般簡單案件判無罪的根本不用寫判辭, 講幾句就足夠, 全部錄音, 唔使寫」。一位司法界朋友看了留言, whatsapp我申訴現況, 講法是世界難撈, 今時今日, 不一定能夠即判, 因為可能被上訴指法官並無深思熟慮。其實我所講的是極簡單的案件, 如果連極簡單的案件也要押後(不是稍作休庭), 擇日再上庭, 而不能當機立斷, 那種人根本不是法官的料子。裁判官審案的效率, 是聘用的考慮因素之一, 面試時通常都會問你怎樣有效率斷案及遇到刁民的處理方法。可見, 效率是個重要因素。現職裁判官實際上有很不濟的人, 三番四次不必要押後, 對被告是極下公平的。有人講要監察司法人員, 以這方面而言, 是總裁判官的責任。總裁判官應該定時找下律政司諮詢一下對裁判官的評價, 然後登入錄音系統聽下審案的過程, 而不是任由那些慣於自吹自擂的人在瞞天過海。我這種講法, 當然跟那些提倡監官會的人的出發點不同, 他們因宿怨而提出, 完全沒有具體建議。我的建議, 既可監察, 也不影響司法獨立。

藐視法庭的刑事案底

在上一篇有讀者問, 因在2014年佔旺清場期間違反禁制令被控刑事藐視法庭案而被定罪的諸君, 究竟有沒有留下刑事案底。這是老課題, 以前討論過怎樣判斷會否留下刑事案底。立法會在2004年諮詢過保安局長有關課題, 保安局長提供了一份可被記錄罪行名單(List of Recordable Offences)。按入連結的英文版, 就可以見到跟字母排的可被記錄的控罪名單, 亦可以看到「藐視法庭罪」並不包括在內。然而, 在判斷的過程中, 有幾點事項我們需要留意的。第一, 保安局所提供的名單已經是十多年前的, 期間有沒有新增或刪除了的控罪, 我們不得而知。第二, 除了名單所錄, 不包括在內的罪行, 也有可能變成可被記錄的罪行, 只要判監便會使名單以外的罪行也收入刑事案底的資料庫。以佔旺案為例, 各被告不是被拘捕帶返警署的, 他們是收傳票上庭的。就算是被拘捕帶返警署, 也無需打指模, 因為這藐視法庭罪不在名單內, 但他們最終被判監禁, 所以就會安排打指模, 把這定罪納入刑事案底。警方把監禁包括判了緩刑的情況, 我相信是依賴《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)這法律上的講法:

(5) 除本條例或任何其他條例所載的條文另有相反的規定外─

(a) 並未根據第109C條執行的緩刑，就所有條例而言，須視為一項監禁刑罰，但如屬任何規定被判處監禁的人被取消資格或失去職位或被沒收退休金的條例，則不在此限； 

打指模本身是有意義的, 因為刑事案底是靠指模來確認的。當然在街上巡警截查可疑人物時, 傳呼上台查案底只靠人名和身分證號碼, 但當拘捕落案就主要靠打指模來找案底以及把新拘捕案件的結果交回刑事記錄課存檔, 判無罪的那紀錄會註銷。上庭的案件是不會靠身分證來查核案底的, 除了身分證可以假之外, 主控也要在指模表格填下審案結果及簽署的。我舉另一例子, 兩車相撞, 警察到場調查, 然後記下雙方司機資料, 再約他們到交通意外調查科錄取口供, 然後決定檢控一方不小心駕駛。在整個過程中, 沒有人被拘捕, 也沒有打過指模, 因為不小心駕駛並非可被記錄的罪行。若被告被定罪而判監(不小心駕駛最高可判6個月監), 警方就會替他打指模並留下刑事案底。另一情況是, 若在審訊期間, 被告的控罪由不小心改為危險駕駛, 就算不判監, 也有刑事案底, 因為危險駕駛是可被記錄的罪行。

若在整個審訊定罪的過程中及之後, 都沒有打過指模, 你大可放心, 該定罪並不會記入刑事記錄裏。另一方面, 打了指模又未必表示一定有刑事案底, 因為是否記錄某罪行是警方內部的決定, 外人無從完全肯定記錄的準則。故此, 最能夠確定個人有沒有刑事案底的方法, 就是作出查冊, 我以前寫過查冊的方法(查冊個人刑事案底), 不再贅。

未滿21歲犯人的判監

今天雙學3子案在終審法院審理, 終院要押後裁決, 在現階段當然難以估計最後結果, 但有一點相信是相當明確的, 就是上訴庭改判3子即時入獄, 當時黃之鋒未滿21歲, 在未索取報告前(勞教中心及教導所)直接判監, 犯了原則上的錯誤。明報的報導這樣講:

梁(刑事檢控專員)又指出，為16至21歲年輕犯人索取非監禁式刑罰報告只是指引性而非必要性，他引述過往案例指即使有犯人21歲，區域法院亦沒有為該犯人索取報告而直接判囚。惟終院非常任法官賀輔明指出，上訴庭的判刑是明顯錯誤，馬官亦指根據109(A)條，應盡量不判處青少年犯監禁刑罰。

梁專員的講法(索取報告是指引性而非必要性), 應該來自Sentencing in Hong Kong的講法:

"The requirements of section 109A of the Criminal Procedure Ordinance (Cap 221) are directory, not mandatory..."

在去年3月, 當旺角暴動其中一件案審結定罪, 區域法院法官還押判刑到翌日, 其中一人只有19歲, 我已在暴動的代價一文, 指出這未滿21歲的被告判監之前應按法例要求, 先索取報告, 否則就犯錯。現在看來, 我這看法正確, 而該名被告可以就刑期申請逾時上訴。終審法院雙學3子案判辭一出, 這法律原則就會水落石出, 同時也會推翻Sentencing in Hong Kong的講法。

監察司法委員會之二

早兩天有朋友把Symon寫這一篇文傳給我: 【黃汝榮】監法會，可行嗎？, 因為該文與我上一篇是對題的討論, 所以我也評論一下。我並非想反駁Symon的講法, 我們沒有私交, 所以既不交好, 也不交惡, 自從我寫令司法機構蒙羞那一系列的文章後, 我們已無聯絡。我不想把Symon這篇文視為對司法機構宿怨之作, 而實際看他指控的理據。

聘請合適的裁判官殊不容易, 私人執業多年資歷深厚的律師, 根本沒有很大興趣入職, 成功的律師, 收入一定比裁判官高, 有使命感、收入可觀又有經驗的人, 想做官也只有興趣接受高院法官的職位。品格良好又有才幹的人, 也不一定適合做裁判官, 因為做裁判官要有即時判斷的能力, 你不能時常休庭或押後作思考怎樣判案, 否則審案的効率會很低。而且, 聘請裁判官, 資格在《裁判官條例》訂明, 合資格的人都可以申請, 通過了面試, 才會進行背景審查, 再過關才驗身。背景審查, 也不是一目了然的, 有的人可以有隱藏的問題, 背景審查是查不出的。聘請裁判官的過程, 也不單只考慮面試中的表現, 也會包括口碑。口碑有兩種, 其一是在行內的名聲, 有些人是跑法庭的, 其能力會在面試委員席前留下印象, 其二是在做暫委裁判官的表現, 暫委表現好或暫委時與該法庭的主任裁判官關係好就自然具備優勢。

Symon的文章其中一段這樣講:

可是，現今招聘法官的方式已不同於從前，重點已不是放在操守與能力之上。曾有已獲聘為暫委裁判官的某人，在待任期間，竟涉及一宗偷竊褻衣案件而被判罪成。亦有暫委裁判官被「試用」了幾近十載，她多次申請當官，多次遭拒，是操守或表現欠佳嗎？不得而知。年前，數名任職多年的暫委裁判官，因屢次申請當官而屢次不被錄用，終於氣上心頭，向傳媒公開司法機關內有人治的「馬房文化」。......

所舉這暫委特委裁判官的例子有點不公平。暫委特委裁判官/裁判官的委任, 是沒有經過品格審查的。一般而言, 任命暫委有兩種途徑, 申請人毛遂自薦或者總裁判官口頭邀請, 這些任命是含糊不清的,  既無合約, 也無福利。有病不能上班, 當日就不支薪, 星期六、日、公眾假期, 無糧出食自己。其中有一位做做下中風入院, sorry囉, 炒魷魚。開始時邀請你做幾個月, 如果沒有「爆鑊」, 就可能一直做下去, 有人一做幾年, 到了公開招聘時卻名落孫山, 箇中原因很奧妙, 非三言兩語講得清。那位原本已委為暫委特委裁判官的老哥, 在上任前因偷竊女人內衣被拘捕, 卻不能怪司法機構, 誰有精神心理問題, 天曉得, 就算做了背景審查也未必查得出。不幸中之大幸是, 那老哥不是在任內偷竊底衫褲, 否則司法機構就羞家了。

暫委其實極有好處, 未正式聘請前先作試工, 在聘請面試時也可以多一重考核, 做過暫委的應徵者要帶備功課去面試, 所謂功課即是在暫委期間被上訴過而寫的裁斷陳述書, 讓面試委員可以更了解應徵者的能力。儘管如此, 一樣會請到不合適的人, 甚至請錯人。甚麼職位都會請錯人, 請法官又怎會有免疫? 做暫委的入去申請長工, 當然比未做過的有利, 有些人能力不足, 但搞好關係, 奉承諂媚上級, 無所不用其極, 就會造成偏頗情況, 到了面試, 自然有人為你講好話, 那便是一種「馬房」文化了。試問就算成立監官會, 又怎能改變這種現象? 若然請了個不出色的人, 若他/她沒有不端行為, 也沒有犯大錯, 憑甚麼去解僱?

對付馬房文化, 最有效方法就是常規性的調庭, 上司下屬不長久性一起工作, 就難以偏袒庇護了, 這方面外人又豈能監察得到。監官會監察不到人事任命, 監察不到司法判決, 極其量只監察到司法以外法官的行為。若如此, 我想知道, 提出這想法的人實在有甚麼方案。律政司起訴和不起訴違法的人, 都受到大肆批評, 又要成立一個監察律政委員會, 很多政府部門的工作也受社會人士批評, 又成立監察食環、屋宇、房屋各署的委員會了? 到了現在, 我還未看到有任何關於法官行事不端的報導, 成立監官會有甚麼justification?

監察司法委員會

鄭若驊一再解釋僭建問題, 其實是在一再推卸責任, 一再扮豬, 扮甚麼都不知, 連法律問題都不肯答:

對於公眾是否同樣可用忙碌或不知情為僭建開脫，鄭表示不想「批評法律」，但強調若事件涉及法律程序，她不會處理。

(明報)

律政司司長不答簡單法律問題, 政府日後有法律問題找她豈不是要使錢外聘私人執業的律師處理了。

最近林鄭的講話實在使人失望, 在她上位之前, 我對「好打得」頗有期望, 一則是她個人能力強, 二則她算是一個背景清白的人, 三則弱勢政府的悶局看得久了, 也希望看到一個正常運作的政府, 強勢政府的奢望根本不曾存在我腦海中。林鄭最近反駁大律師公會的聲明的講法, 已使我對她失望, 前天處理鄭若驊事件的發言就更加使人氣結了, 完全是不講事實的語言偽術, 我所指的是:

林鄭月娥昨日出席行政會議前開腔回應僭建事件，她稱從「時序上」，傳媒查詢及屋宇署去調查是在上周五下午發生，指鄭若驊「第一時間在當天即1月5日下午向我報告」，因此事件不存在鄭有隱瞞或明知道也不告訴特首，「我和她可能都是同時間知道有這件事」。林太指鄭若驊已聘認可人士檢視物業，而屋宇署人員亦會處理。

(明報)

公眾指責司長隱瞞不是指她向特首隱瞞, 而是指她向公眾隱瞞家中僭建一事。報紙都賣到成行成市, 網絡廣傳, 請問還可以怎瞞騙得到特首? 除非當林鄭邀請她出任司長時, 她第一時間就申明自己家中有僭建, 那還可以說她誠信沒有問題。否則, 以她先傳媒一步自首作為衡量個人誠信的標準, 根本是扭曲了事實。這篇不講這些了。

在昨天另一則新聞, 林鄭對侮辱、恐嚇法官及有人倡議監察法官作出回應:

早前有團體發起支持警察的遊行，當中有人批評有關法官是「狗官」，並要求成立「監察司法委員會」。特首林鄭月娥昨日表示，出言侮辱、恐嚇法官的行為不可接受，又指近日有案件令部分人提出不要委任外籍法官，以及設機構監察法院，有關建議均不可取，亦違反《基本法》中保障司法制度的條文，形容是「非常衝動、非理性的建議」。

(明報)

林鄭的言論, 惹來亞太法律協會鄺家賢律師發表偉論, 有人把她的言論貼在撐警遊行一文。這一貼我就不得不回應了, 回應焦點在於成立「監察司法委員會」這一點。未講之前, 也要順帶看何君堯的偉論, 也是來自昨天的明報的:

立法會議員何君堯在朱經緯被判囚後，曾質疑有裁判官「short short哋」。他接受本報查詢時指近年社會受衝擊，人有情緒可以理解，但不能無的放矢，又稱「評論貴乎誠，如果背後有理由的話，不應介意form（形式）」。他強調不尊重不代表藐視。對於成立監察司法委員會，何指如果海外有此類機構的話，香港不應落後。

而鄺家賢的聲明有此一段:

「獨立監察司法委員會」並非我們「發明」。在普通法域中，包括美國、英國、澳洲、紐西蘭等國，均設有獨立監察司法機制，監察法官行為，確保法官行為合憲、合法，沒有徇私枉法，以加強市民大眾對司法公正的信心。

我其實在撐警遊行一文已回應了, 但稍嫌不足, 所以繼續講。我都想知這兩位社會賢達想成立監察法官的組織的目的。首先, 他們是否知道有投訴法官的機制, 如何就法官的行為作出投訴這連結教人怎去投訴及司法機構處理投訴的方法, 每年在立法會交待有關事宜, 這投訴機制, 只是涉及法官的行為, 而不會處理法官的司法決定, 所以鄺律師的聲明所指: 「確保法官行為合憲、合法，沒有徇私枉法」, 所講的層面似乎是有關司法判決方面, 而不是法官的行為。如果要投訴Dufton判處7警刑期過長, Chainrai把朱經緯定罪, 不接納朱的求情講法的話, 成立甚麼監察法官的委員會的目的是這樣的話, 那就會是美麗的誤會, 因為就算鄺律師所舉例的國家, 都沒有一個監察法官行為的委員會會去干涉司法判決, 干涉司法判決只有進行上訴的唯一途徑。別連人家的煎堆是怎樣的還未搞清楚就想人有我有。

1994年香港法院逐步採用審訊錄音後, 法官在審案過程中有任何言詞不當, 都逃不出法眼, 在法庭以外的行為若被投訴, 也會受到適當處理, 所以司法機構的年報也提及法官在午飯時間學畫霸用廁所及車位, 而受勸喻, 繼而修正了。我不知有沒有人去投訴上訴庭副庭長出席小型律師會的聖誕酒會,  就算有人投訴, 也不見得違反甚麼法官行為指引。

如果認為香港法官有甚麼不當行為被投訴後沒有處理好, 拿出來講喇。如果發現法官有偷雞摸狗行為, 通知傳媒一聲, 他們會洶群而出, 法官死梗架。如果只是不服某些判決, 那麼有監察司法委員會也沒有用。如果覺得現行機制不足, 開心見誠講囉。唔識講而亂噏咗咪立即收口囉。香港的法官好乖架喇, 都唔敢行差踏錯, 你都好難揾到佢哋行為不端嘅事例。驟眼看搞個監察制度出來, 有check and balance, 好理想啫, 但都要睇吓有無實際需要, 否則只會浪費時間。

咪聽啲茂里律師亂咁點喇, 佢咃自己都無乜上court, 法官都見得少, 否則點會雀躍到影selfie啫, 仲鬆毛鬆翼咁。

律政司司長要為僭建下台?

資深大律師駱應淦叫律政司司長鄭若驊考慮辭職, 因為司長的獨立屋多處僭建, 明知也不改。有人覺得駱哥一向並非論政的人, 為甚麼出來蹚渾水。又有人覺得這是一樁小事, 司長只是警覺性低, 應該給她一些時間去糾正錯誤, 不要苦苦相逼。我寫這一篇來評理。

香港僭建文化, 由來已久, 很多人都心存僥倖, 買房子時如果僭建部份擴大了單位面積, 於己有利, 何樂而不為。司長房子的僭建, 其他不講, 單以地牢而言, 多了幾百呎, 根本是個賣點而不是缺點, 對此可謂明知故買。加上地牢在屋內, 比暴露出來的僭建隱蔽得多, 被發現的機會也較低。最簡單的心態就是東窗事發才去拆解, 如果司長不是接受了任命入了熱廚房, 她還是私人執業, 她會先拒屋宇署入屋調查, 繼而拖延, 一搞就可以是幾年。

因為僭建的普遍性, 很多人對這種違規也不覺得是甚麼大錯, 如果有人認為這只是一樁小事, 當然可以理解。可是, 司長對這件事的處理態度卻把小事變大事。司長對於這指控講過甚麼? 她沒有否認, 但言詞極之閃爍, 根本在說謊。她說: 「她已立即委托專業認可人士進行檢視」、「她會全力配合屋宇署的調查，若證實有僭建物，會盡快改正。」(明報)。除非你硬撐她, 認為她真的不知情, 否則這答案是明顯在狡辯。如果你明撐她, 認為這豬頭骨的職位難找人去做, 或者她日後將功補過, 又或者我屋企都有僭建, 我都唔知……這都全部離題。這件事最嚴重之處, 是她身為律政司司長, 從她的解釋, 使人質疑她的個人誠信。她在抵賴自己對僭建知情, 她還強調: 「屋內我並無作出任何結構性改動」(明報), 也含糊地講僭建的情況如報紙所講一樣。(屋內無, 即是不包括屋下面、屋外面及屋頂, 好古惑啫。)

本來是小事, 但處理的手法使人質疑政府法律頭頭是否一個誠實正直的人, 這比僭建還要嚴重, 就是這個道理。如果她當初承認自己犯了錯, 為一直沒有處理僭建問題道歉, 可能可以減低對她integrity的質疑, 為她開脫, 都可以說她認了錯, 請給她時間糾正, 而不是一個不冷不熱的道歉, 問題就在這裏。

撐警遊行

我想我算是個撐警察的人, 昨天警察遊行, 所持標語是「支持警隊執法」, 為了這句標語, 幹嗎要遊行, 有誰不支持警察依法執法? 盲目仇警的人除外。相反而言, 不盲目仇警也不能盲目撐警。起碼沒有人會為旺角警署探員強姦女證人、警察總部探員非禮女被告而喊寃、喊支持吧? 這些害群之馬, 警察也覺得有辱家聲, 所以把他們定罪、繼而革走, 警察也覺得彰顯了司法公義, 警察在調查這兩宗案也不會徧頗。

為甚麼在7警案和朱經緯案他們會改變了標準? 理由極簡單, 就是長期成為政治磨心的一種爆發。這十幾年來大大小小的示威, 越搞越激進,  警民衝突越來越多, 有些人已把警察視作宿敵, 而權力越來越受制肘的警察, 在佔中尾聲時爆發。有的人真的抵打, 打得手爽, 代價卻不菲。打的時候沒有想過要結賬, too bad。跟其他犯法的人一樣, 也是食得鹹魚抵得渴的道理, 甚麼長期執勤的壓力, 長期被辱罵, 長期被視作磨心, 都只是求情因素。我明白箇中憤懑, 我明白警察視這些刑期嚴苛, 我一直以來的評論都說判得過重。可是, 遊行另一訴求:「追求司法公義」, 當作何解?

怎樣才叫司法公義? 各被告均有法律代表, 七警聘用了城中資深的刑事案律師, 朱經緯也自選了律師。以定罪而言, 我覺得證據清晰, 輸了並非律師失職。審訊程序上也沒有違反公義的地方, 定了罪又可以上訴, 那有不公義? 以朱經緯案為例, 那一棍根本毫無必要, 也違反《警察通例》。講到尾, 昨天的遊行就是為了判刑的不滿。如果遊行是為了對同僚支持打氣, 我尚可理解, 若遊行是爭取訂立「辱警罪」, 也算是可理解的訴求, 而且前裁判官黃汝榮都撐場, 啱晒, 佢做刑事出身, 叫佢幫手, 執下上次梁教授同何前會長兩條茂里嘅辱警罪草案囉。

撐、亂撐、盲撐, 是有分別的。

2018年法律年度開啟典禮前瞻

明天是2018年法律年度開啟典禮, 各方法律翹楚的演說會講甚麼課題呢? 香港明天顯著轉冷, 我處卻未發仲夏夢, 室外氣溫已44度, 昏昏欲睡,  未昏倒前先寫一篇。

過去一年, 罵「狗官」之聲不迭, 也有人提倡趕走非華裔及外籍法官, 昨天小丑街頭演劇之餘, 甚至提出: 九七前香港終審設於英國, 九七後終審應設在內地(東方這則報導: 團體街頭劇斥司法不公)。明天終審法院首席法官的演辭, 肯定會在這方面着點墨。雖說着墨, 當然無需過份回應這些茂里的聲音, 這些人的言論, 除了沒經大腦思考過, 所倡議的事也違反《基本法》第四章第四節有關司法機構方面的安排的條文, 這只有17條的《基本法》簡單易明, 那些腦袋進水的人, 應該在未放厥辭之前先去看一下。有人害怕香港受到共產黨越來越多的操控干預而移民到外國, 這些愛國愛到發燒的人, 既然嚮往祖國的法律制度, 移居內地生活也很容易, 還不行動?

法官惹不起政治, 卻也難逃成為磨心。首席法官又要重申一次, 別把政治帶到法庭。隨着2016年人大為宣誓風波釋法後, 2DQ議員終極上訴申請失敗, 香港法院只能跟隨人大的判決, 大馬爺又要再三強調一次了。另外, 也要歡迎批評法官, 但請展示理據。去年法官被恐嚇, 又出刀又出𠝹刀, 保安為此提升了。

一直有傳聞司法機構在研究延長法官的退休年齡,  明天的演辭在這方面應該有確切的講法了。延長法官的退休年齡, 可以稍為舒緩人手不足的問題, 在裁判法院層面, 排期已快捷了, 法官空缺也大幅減少了, 始終有不少人想做這份工。高級法院席位的吸引力, 就要靠薪金和福利的調整。

一地兩檢的議題, 會是大律師公會主席及律政司司長之間交鋒的課題。我相信林定國的措辭會比先前的聲明平和, 我也相信他會順帶批評律政司沒有對藐視法庭言論採取行動。剛履新的司長, 自己一身蟻, 照稿讀喇, 仲要在典禮後再被傳媒纏住而讀另一份稿了。

律師會會講乜, 以往我都無乜印象喎, 所以唔使估喇。叫何君堯代表發言喇, 講啲懵懵哋, short short哋嘅嘢, 順便晒selfie囉。

律政司司長的僭建及其他

不知是誰這麼喜歡屈小姐的文章, 除了在上一篇連結了她對一地兩檢的評論外, 今早又在朱經緯的判刑一文轉貼了屈小姐一篇叫「蒙羞的行業」的舊文。我一向尊重別人的言論自由, 但我不是屈小姐的讀者, 也不是屈小姐的批評者(基本上除了當有人在這裏貼她的文我才會批評), 她的文章不吸引我, 尤其是邏輯性低, 犯駁的地方太多, 所以, 何必三番四次貼給我看呢! 按屈小姐的思維, 怪不得有人開口埋口叫「狗官」、「黑警」、「文妓」了。別以為標少心高氣傲看不起別人, 而是實在不喜歡看以迎合立場的胡謅。拜托, 放過我。

明報今天的頭條: 鄭若驊獨立屋疑有僭建地庫 地面層樓梯口疑通下層 建築師：圖則無紀錄已屬僭建, 為新律政司司長一上場就投下一枚大炸彈, 這懷疑僭建若非屬實, 最簡單的解釋就是面對質疑而否定。可是, 鄭司長卻閃避, 我合理推論是"guilty as charged"。特區主要官員的政治任命最基本的條件是愛國愛港, 在「唐宮」案後, 這些要中央首肯的主要官員任命的背景審查, 應該加入沒有僭建的法律聲明。現在出現了極尷尬的場面, 別怪傳媒ambush, 只能怪自己。作為政府法律顧問, 硬食喇, 否則個人誠信蕩然無存。據屋宇署一貫政策, 在指定日子內把僭建復修原狀, 就不涉及檢控了。別把責任推諉給上手業主, 上手的傑作是房子議價的考慮因素, 貪圖更多可用空間, 甘冒違法的風險, 連求情因素也稱不上。找個忠君愛國又具適當資歷的律政司司長一點也不易, 因為肯做的人太少, 這次確是始料不及。以後任命法官, 這方面的考慮就更不能粗疏了, 聘用條件要加入prerequisite requirement: declaration of no illegal structure。死唔死! 真係要請個瞓街嘅先至萬無一失了。

《公義的顏色》Colours of Justice

斷斷續續看完了講王惠芬的《公義的顏色》(Colours of Justice), 一本最近從香港捎回來的書。這本五百頁的書, 通過王惠芬的經歷, 訴說香港對少數族裔的歧視。以前我在香港的時候, 未聽過她的名字, 更未聽過「融樂會」, 因為她出道時我已離開了香港。好像是好幾年前, 老伴聽香港電台的網上廣播, 才認識這個鍥而不捨, 不斷為少數族裔爭取權益的奇女子。也因此拿出支票簿寄過丁點的錢給這個會。

現在王惠芬已退下火綫, 她之前為了癌症割了子宮, 之後又因乳癌而化療, 佔中之後又患上憂鬱症, 命途多舛, 老天爺總愛作弄她。為了對她表示支持打氣, 老伴就買了這本訴說她奮鬥史的書。與其用奮鬥來形容她, 不如說她時刻都在戰鬥, 瘋狂地打仗。這書是由以筆名「阿離」發表文章的黎苑珊寫的。王惠芬自己寫不來, 因為她有讀寫困難, 又過度活躍, 一向視寫文為畏途, 提筆千斤重, 書中短短的序文, 也要別人替她整理。王惠芬的戰鬥力, 源於她自己的遭遇。王惠芬在1980年從福建移居香港, 當時10歲, 從此, 在貧窮歧視中長大。她的父親、大姊、弟弟及妹妹都是智障的。可想而知, 她遭遇到的歧視比一般人更多。

這本書不是傳記, 它像一部少數族裔爭取平權的歷史。資料又多又零碎, 不是我愛看的傳記體, 但是我也奮力把它看完。對於那些受點挫折就沮喪, 甚至想自尋短見的人, 王惠芬的成長史有激勵作用, 她沒有去尋死(這念頭在她腦海中閃過), 就不輪到他們了。看這本書, 又使我想起貓琴了。

朱經緯的判刑

我寫這一篇來回應上一篇一些留言, 尤其是這一個;

匿名2018年1月3日 下午3:57

Actus reus、mens rea 全部中哂，係啲低端人士，至會話唔使判監。

我一向同情朱經緯, 是不用爭議的。同情歸同情, 那一棍打錯了, 他被檢控, 繼而被定罪, 我都一概不爭論, 起碼不會胡亂指責。儘管有人提出, 受害人在被盤問下, 被discredit, 畢竟影片清晰顯示, 朱經緯揮那一棍是毫無必要的, 不單只是使用過份武力, 更屬不必要的武力。

這一篇討論量刑。我自認是低端人士, 希望拋磚引玉, 請有識之士不吝賜教, 先叩首。襲擊致造成身體傷害罪以前並沒有量刑指引, 在2007年的律政司司長 訴 蔡淑芹一案, 律政司不服原審裁判官的判刑, 向上訴庭申請覆核原本判罰款的刑罰, 上訴庭三位法官把刑期改判為三個月監緩刑一年。這件案的案情是這樣的:

2. 答辯人是一間補習社的導師。受害人（以下稱 ‘A’）當時是一名年僅 9 歲的小學四年級的女學生。她除了正常的課堂外，下課後還會到補習社補習。根據A的証供，在 2005 年 7 月 5 日答辯人因她沒有交功課而用一把 18 吋長的木間尺打她的手掌100 次。她因痛楚而不肯再伸出手掌及瑟縮到一角落，答辯人於是用間尺打她的上臂及面部。翌日，由於她仍未能交功課，答辯人再用間尺打她 100 次手掌及身體其他的部分，包括：手、腳及面頰。她在兩次被答辯人毆打時都有哭泣，因為答辯人毆打她的力度很大。她在學校裏被同學發現身上有多處傷痕，同學將事情通知學校，學校後來聯絡她的母親及報警。

跟朱經緯案比, 當然distinguishable, 但我們可以參考上訴庭改判緩刑時的考慮:

11. 正如上文所說，任何人對一名 9 歲的年幼兒童施以用木間尺打她手掌 200 次的懲罰是一項不能接受的行為。更甚的是，當這名幼童在被毆打時因痛楚，而作出逃避行為時再被答辯人用木間尺打她身體的其他部分以圖令她就範繼續接受體罰，這種行為根本不屬於輕微傷人性質。法庭是需要保護未成年及不懂得保護自己的兒童，而這種責任是必須透過刑罰反映出來的。

12. 答辯人在審訊時向法庭提出了48封求情信，其中六封是來自她的學生，信件內容都是讚揚她是一名盡責之老師，令不少家長及學生得益。雖然如此，法庭最終仍是要根據案情來作出適當的量刑。就本案案情，本庭認為 $2,000 罰款是過輕的刑罰。

13. 本庭曾考慮過社會服令是否適合答辯人。一般來說，社會服令只適用於一名承認錯誤及對自己干犯的罪行深感懊悔的被告人。答辯人不符合這些條件。她在原審時否認控罪。答辯人現年 38 歲，已婚。她的丈夫患有嚴重疾病，不能工作，答辯人需要供養兩名十餘歲的兒女。由於答辯人是家庭經濟的支柱，若要她服社會服務令，她未必有能力服刑或者心甘情願地去接受這個命令。

14. 本庭認為本案適當的刑期是三個月的監禁，但鑑於答辯人一直行為良好及這次行為可能是在情緒激動下作出的，故此將刑期緩刑一年。

另外我參考了

HCMA 194/1998 (店員打購物遊客, 4個月監) , 

HCMA 80/2000 (小販爭生意4個打1個, 9個月監), 

HCMA 481/2006 (僱主打家傭, 3個月監改判兩個月), 

HCMA 322/2008 (補習社老師打學生, 判監3個月, 上訴改判罰款及賠償),

HCMA 492/2009 (朋友打邊爐期間爭執, 反枱, 滾湯灼傷, 12 個月監), 

HCMA 673/2012 (打圖書館職員, 4星期監),  

HCMA 524/2013 (衝閘, 打港鐵職員, 普通襲擊罪, 4次暴力案底, 判監4星期)

HCMA 63/2015 (打街市保安, 罰款加緩刑, 上訴改判社會服務令), 

HCMA 169/2015 (打港鐵職員, 兩星期監,上訴改判社會服務令),

HCMA 203/2016 (乘客打小巴司機, 4個月監上訴改判兩個月) 及

HCMA 45/2017 (AOABH改為Wounding 19, 捉棋起爭執, 9個月監改判7個月)。

這些上訴案, 理應是原審主任裁判官錢禮在判刑前參考過的。應該怎樣判沒有一定準則, 視乎法官怎樣看待求情因素。我問一位法官會怎判, 該法官有不同看法, 我沒有再問其他人, 再問也沒意思, 因為判案的只有一個。我不覺得有釘錯, 但輕判也可以是合理的。我覺得可以bind over。

Sentencing In Hong Kong還有一些案例, 我沒有再每一個翻閱, 因為已很眼花了。不論事前抑或事後的孔明, 這件案不論華、洋、印籍法官, 想不定罪也很難。假如不是彭大狀寸咀, 由張天雁法官由預審一直處理到正審, 朱經緯就多數不用收押和判監了。而且, 第二次判刑還押確有點不明所已。

Criminal law第一課, 上庭咪寸個官, 除非你同個客仔有仇, 驚佢唔死, 又或者你係好巴閉既大炮, 兩樣都唔係, 仲學人寸, 咁就衰屎丟拔。朱經緯定罪上訴, 幾乎可以話唔使諗, 刑期上訴, 睇吓邊個官聽, 同埋睇吓邊個律師代表喇。

閹割 (emasculate)

當楊副庭長「一股歪風」名句一出, 一時間使用這名句也充滿揶揄地蔚然成風。上星期香港大律師公會為「一地兩檢」發聲明, 用了「閹割」一詞(emasculate)來形容人大的決定。(原句: 這完全漠視及閹割《基本法》第 18(3)條 下只有列於附件三的全國性法律方可在特區境內實施的規定) (英文版 : completely by-passes and emasculates the requirement under Article 18(3) of the Basic Law that only national laws listed in Annex III of the Basic Law shall be applied to the HKSAR)。一時之間又聽到一片閹割聲了。張達明發文用了「閹割香港法院違憲審查權」, 昨天元旦遊行, 遊行者高叫「守護香港、反閹割議會」。

今天明報刊出對大律師公會主席的專訪, 其中一段也提到「閹割」:

對於公會的聲明措辭嚴厲，例如用上「閹割」字眼，林定國說，發出聲明後有反思字眼會否很強烈，予人太情緒化的感覺、失去專業性，他說希望大眾不要聚焦在一兩個字眼和形容詞上，而是了解上文下理。

以捍衛法治的聲明而言, 「閹割」實在用得太煽情, 用剝奪/破壞(deprive/undermine), 可能會比較客觀和專業。又閹又割, castration的感覺太濃, 不應出現在專業的聲明裏。我當然不想聚焦於這字眼, 但在後續的評論及遊行標語一再出現, 就未免太刺眼了。不過, 公道而言, 問題出自中文「閹割」這兩個字, 用英文emasculate反而是在法律陳辭中並不罕見。所以, 這次是中文版翻譯的問題, 英文版就不算情緒化。也許用「貶損」來代替「閹割」, 聲明看起來會更加得體。

2018第一篇: 一地兩檢的神符

林鄭對法律界批評一地兩檢法理的反應, 把我一向以來對她的好印象都砸碎了。Smashed! Image crushed! 她批評部份法律界人士持精英心態(看不起大陸的法律制度)及雙重標準(我不明她所指為何)。我當然不會為精英吭聲, 那些人是法律翹楚, 豈能由我置喙。我一向務實, 也敢於妥協, 歪理卻不受落。下面先節錄明報一則新聞, 我也聽過林鄭講法的原文。

林太說「不明為何部分法律界人士說無法律基礎，大家就這麼着重，同樣有法律界人士反覆講憲制法律基礎，大家就不接受」，強調須客觀務實看待事件，「是一件大好事……國家高鐵發展一日千里，如果香港不能踏入高鐵網絡，會落後於形勢」。她說頒布《基本法》時，無人可預計高鐵發展，故「今日說一定要在基本法條文裏面，找一條教我們怎樣（做）高鐵一地兩檢，是強人所難」。

套用香港的普通法思維, 林鄭的講法只是求情因素, 而絕對不是對指控的抗辯理由。在《基本法》裏找不到一條可以依賴的條文, 是鐵一般的事實。有人鼓吹《基本法》的立法原意包括了一地兩檢的情況, 真的要以這種角度去爭拗, 最基本的條件是要找一條近傍的條文作依據, 而不能夠憑空講立法原意。否則, 任憑你在沒有任何理據的情況下都搬立法原意出來了。籠統講《基本法》的立法原意, 在《基本法》的「序言」就講了。一言以蔽之: 「一個國家, 兩種制度」。兩種制度看法不同而產生衝突時, 人大常委具最終解釋權。這是不爭的事實。但這一次, 人大不是在解釋《基本法》, 若解釋到就一早講了。

有人建議, 只要修改《基本法》, 就可以把「一地兩檢」的法理依據加入去來legistimize。我看不到怎樣去修改的具體建議, 我想是在第18條的附件三着手吧, 《國歌法》也是4/11/2017增訂加入附件三的。把「一地兩檢」法加入附件三當然不行, 因為「一地兩檢」根本不是全國性執行的法律, 不符第18條的基本條件。修改《基本法》就要另訂新條文了。憲法不能輕易修改, 也不應因「一地兩檢」而訂立牴觸《基本法》保障兩制的方便門, 此例一開, 以後就更容易把全國性法律在香港施行, 到時就甚麼都符合《基本法》了, 更加大鑊。以人大常委的心態看, 他們也不主張修改, 他們認為自己權力至高無上。我等草民講的是「發噏風」, 他們講的出口就是法。若修改《基本法》, 豈不是降低了他們出口成法的權威, 別妄想。

用務實態度去看, 這次牴觸《基本法》的做法, 大家只好硬食。到立法階段, 建制有人數之利, 立法通過不難, 也別去想司法覆核了, 覆核只會難為了法官, 判你勝訴, 最後又要被人大釋法推翻, 法治顏面又打腫一塊, 何必呢? 學下除笨有精, 兩害取其輕喇。

從務實角度去看, 這一地兩檢做法是上一屆政府的決定, 當然林鄭是政務司司長(as she then was, she is guilty of complicity or put it another way, collusion), 責任也推卸不掉。在車站的設計階段, 一地兩檢已成定案, 非始於今天。一地兩檢的好處, 沒有人會質疑, 一直以來只是解決不到法理依據, 所以才使出尚方寶劍。已到了毫無選擇的境況, 硬食喇, 嘈吵過後, 一樣食硬。所以, 適可而止, 唱完這齣戲吧。

阿仔, 乖乖地飲咗佢喇。

阿媽, 乜嚟架? 上次飲咗香爐灰, 今次又飲乜?

阿仔, 我喺黃大仙求返嚟架, 神符嚟架, 飲完就好架喇, 阿媽得你一粒仔, 點會害你。

好喇, 我聽你話, 我飲喇。

孝順仔飲完香爐灰、燒神符水, 無死, 淨係肚痛肚疴啫, 仲好番添。有時信就得救, 反正唔信都要飲, 咁咪飲囉。