2017年10月22日星期日

國歌法立法的追溯力

《國歌法》在香港立法事在必行, 立法程序會是這樣: 人大常委通過把中華人民共和國《國歌法》納入《基本法》附件三, 作為在香港特別行政區實施的全國性法律之一, 特區政府會按中華人民共和國《國歌法》的條文訂立本地法律, 以香港法律規則來訂立刑罰, 向立法會提出草案, 然後以正常立法程序三讀通過, 就可以成為香港的法律。講到這裏都不會有人爭議, 產生爭議的是, 當立法之後, 能否訂立追溯期呢? 這是一個法律兼學術問題。

明報在10月18日曾有此報道:

港刑事罪無追溯力 張達明指無知

香港大學法律學院首席講師張達明指出,《香港人權法案條例》第12條清楚規定,刑事罪和刑罰沒有追溯力,「任何人之行為或不行為,於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者,不為罪」。他形容,林鄭月娥身為特首,「應該不會對法律及《基本法》那樣無知,竟然會不知道刑事法律一定不可以有追溯力的基本規定」。印花稅條例並非刑事條例。

人大常委會副秘書長兼基本法委員會主任李飛, 在傳媒追問下說, 追溯與否是人大常委的決定。均為人大常委的前律政司司長梁愛詩及前立法會主席范徐麗泰都開腔, 指暫時未見有足夠或特別理由為該條法例設追溯期。如果人大常委會對這件事處理得不好, 又會掀起一場憲政風波。

刑事法的訂立一般是不設追溯期的, 道理很簡單, 當一種行為做出來的時候沒受法律規管, 並不違法的, 若果違法我就不做, 訂定新法例可以追究以前的行為, 就會產生嚴重不公的後果。

William Blackstone 250年前在Commentaries on the Laws of England這樣寫:

[h]ere it is impossible that the party could foresee that an action, innocent when it was done, should be afterwards converted to guilt by a subsequent law; he had therefore no cause to abstain from it; and all punishment for not abstaining must of consequence be cruel and unjust. All laws should be therefore made to commence in futuro, and be notified before their commencement.

這是普通法對立法追溯力的一貫看法。到了現在, 香港還有《人權法》賦予多一重的保障, 

第十二條  刑事罪及刑罰沒有追溯力

(一) 任何人之行為或不行為,於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者,不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者,從有利於行為人之法律。

(二) 任何人之行為或不行為,於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者,其審判與刑罰不受本條規定之影響。
[比照《公民權利和政治權利國際公約》第十五條]

這是學者批評《國歌法》追溯力必然引用的。不過, 值得注意的是《公民權利和政治權利國際公約》第十五條(二),

一、任何人之行為或不行為,於發生當時依內國法及國際法均不成罪者,不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者,從有利於行為人之法律。 

二、任何人之行為或不行為,於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者,其審判與刑罰不受本條規定之影響。


這就顯示十五(一)是有例外情況的, 而學者所詬病追溯力會違反《人權法》第十二(一)也非絕對的, 香港的終審法院不只一次裁定違反《人權法》的控罪是有效的, 只要審視違反本身是否有理(justified), 施加的限制是否相稱。所以違反《人權法》的法例並非一定不能執行。當然, 從現實角度看, 確實看不到訂立《國歌法》有何需要追溯期, 定下追溯期也不會合理。萬一人大常委黐了筋, 真的訂立追溯期, 特區立法被逼跟隨, 告上法庭就算法官根據普通法思維判斷為違憲, 到尾又被人大釋法推翻, 這就是我覺得有可能發生的憲政風波。希望人大常委能夠有智慧地處理這件事。

最後, 我想再次審視行政長官林鄭月娥講: 「不排除《國歌法》在本地立法後或設有追溯期」, 張達明說她無知, 「竟然會不知道刑事法律一定不可以有追溯力的基本規定」。張達明的說法是否絕對正確而林鄭一定錯呢? 作為學述討論, 林鄭的講法未必錯, 終審法院在香港特別行政區 訴 洪𨮏華及另一人一案第14段這樣講:

14. 這樣,「修改或停止生效」一句中的兩個部分均顯示,產生這些後果的程序是指制定法例的立法程序。無論如何,在缺乏相反的明訂條文下,經制定的法例是於日後生效的。即使假設在顧及有關標的事項的情況下,制定具有追溯效力的法例在憲法上是有效的做法,此舉當然仍屬極爲特殊。

(14. Thus, both limbs in “shall be amended or cease to have force” indicate that the procedure giving rise to these consequences is the enactment of legislation through the legislative procedure. Legislation enacted is prospective, at any rate in the absence of express provision to the contrary. The enactment of legislation with retrospective effect is of course most exceptional, assuming such a course is constitutionally valid, having regard to its subject matter. ) (原判辭英文版本)

首席法官李國能用了「極爲特殊」而不是絕不可能來描述追溯力的情況, 雖然李官這講法只是obiter, 但我可以引用作為論據, 儘管我是反對《國歌法》設追溯期的。

28 則留言:

  1. 需要嘛, 讲到好像这是什么正式政府 就着人民的意欲 来立什么正经的法律似的。

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    1. 你上庭的時候會否講到像個律師咁? 抑或不哼一聲, 因為那不是甚麼正經法律所以就投降無需講?

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    2. 上庭是服务客户的利益行先( perputually) 而且兔兔大多是民事诉讼 刑事也不涉及本土港獨。

      but here its a different ball game. 兔兔已经三番四次说了 香港没有法治 so stop kidding urselves. there is no legitimacy in this current establishment.

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    3. 兔兔就係唔肯老實應同標少,有冇法治同法律觀點對錯根本冇關⋯⋯

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    4. 阿兔哥自揭面紗。

      一, 只要有客戶, 他就不介意無法治及不正經訂立的法律。我可以繼而推論, 他接受委託就可以為鬼推磨。

      二, 不論他的網上言論何其英勇, 在實際生活中他很現實, 十分錫身, 不會涉及本土港獨案, 興他日常言論不一致。他保護自己, 叫人去死。不過, 我不會為此批評他, 因為很久以前已發覺他就是這樣一個人, 雖然表裏不一, 但貫轍始終。

      三, 當論據軟弱無力, 毫無說服力的時候, 他就改頻道, 改用英文再說一次, 等你想反駁也語言乏力, 使他沒有理據也可以在美式英語贏你。譬如他用biatch而不用bitch, 那是源自African American的用法。他就是賣弄這些小玩意使你肅然起敬。其實這種掩眼法的伎倆好易玩, 我在上一篇答BBTW的留言, 也把penthouse串成penhouse, 那是一個古舊obsolete的同義字。

      四, 他這留言一句關於追溯力的評論也沒有, 只用「無法治」來打包。

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    5. 1)律師本來就是待價而沽的mouth piece. 又何時是什麽honorable profession了(coleman 高浩文之言 個X樣自己撒謊無數 worse he got caught! )? 老大罵兔兔罵得莫名其妙啊。

      2)我過去36小時一直在working on 單本土港獨案,不是代表 但比代表更重要。 有衝突我一直行最前, 因為我的冷靜能保護同袍。 再危險我也不會露出半絲表情。 資深本土港獨人士都知道我是誰,也知道我prefer低調, 故也尊重我意願。

      3)BLOG留言 有它特有的protocol。 上美國法庭 上英國法庭 上香港kangaroo 各有不同的作法

      4)本港 行政非由港人選舉 立法有一半是功能組別其實就是廢的 司法更不用說,都是向恐怖組織效忠的 香港需要仰支那鼻息 法治non-existent 共狗機關人大說什麽就什麽的。 還討論什麽追溯力的 自己跟自己尋開心嘛?

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    6. 那就應該乾脆甚麼都不講。

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    7. 問題是你們對著支那 所顯示的奴性和卑賤實在是太搞笑了 兔兔不來虐待你們一下 (我有虐待狂) 對不起自己啊。

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    8. 即係認同你,不過係要激吓你呀,吹咩⋯⋯

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  2. http://www.hrichina.org/cht/lian-he-guo-tiao-yue-ji-gou-yu-zhong-guo

    中國已經簽署了該公約,但又遲遲未批准生效。

    Terry

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  3. 我不知道李國能的説法是否正確。我一直以為一般法例係可以有追溯效力如條例本身有這樣的條文;而涉及刑事的就絶對沒有連most exceptional cases 都不能有追溯力。

    Terry

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    1. http://researchbriefings.files.parliament.uk/documents/SN06454/SN06454.pdf

      應該係涉及刑事方面的法例,都可以有追溯力。

      Terry

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    2. 門檻相當高。國歌法完全沒有必要追溯期, 反而到了23條立法, 到時會有人倡議追溯期, 把港獨連根拔起。

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    3. 23條追溯期只會令港獨問題惡化。
      追溯期大約會令不少有港獨思想、有行動但無膽的人坐牢吧。
      但之後...
      等到他們出獄之後他們會變成有堅定港獨信仰(他已付出代價並且無退路)、會行動、有膽坐牢(反正坐過)的人。
      23條追溯期除了加強敵人之外有啥用?

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    4. 不要誤會, 我不主張追溯, 我只是作相對性的比較, 及猜度人大常委的看法。

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  4. 如特區政府拖延三五七年都未能立國歌法,又不能有追溯期,怎解決?

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    1. 這條是假設性問題, 國歌法本地立法話都無咁易, 已有藍本, 近乎照抄, 在建制主導的立法會, 三五七個月就可通過, 否則特首要打柴。

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    2. “已有藍本, 近乎照抄” 这蓝本指的是 大陆那个? 需要翻译成英语吗? 会否很费时审阅翻译呢?

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    3. 網上都找到: https://www.chinalawtranslate.com/%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%9B%BD%E6%AD%8C%E6%B3%95/?lang=en

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    4. 谢谢。 就是如此简单,近乎common sense 了。

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    5. 大陸, 2017-9-1頒布, 2017年10月1日起施行, 程序完成,
      国歌法沒有提到追溯期(按已討論, 代表沒追溯期)
      反而想問, 大陸有沒討論追溯期?

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  5. http://hk.on.cc/hk/bkn/cnt/news/20171024/bkn-20171024085328406-1024_00822_001.html

    他們有翻盤的機會了?

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    1. 人大口大, 我人微言輕, 如果建制派有腦, 也不應通過追溯力的部份。

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    2. 許士仁同郭炳江終院未判前也可保釋,駁回之後咪又要入番去坐...

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    3. Sorry Eric, 沒有看連結就答了嘴, 以為你講國歌法。

      Leave就畀咗, 話唔埋CFA乖機教訓下12國際枚大炮, 講下double jeopardy。我就不覺得翻盤會成功。

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    4. 憑什麽教訓? 憑自己是條共狗嘛 憑自己是效忠恐怖組織的支蛆嘛

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